非法證據(jù)排除規(guī)則面臨的困境及對策

張怡

摘 要：近年來，刑事冤假錯案頻發(fā)，嚴重危害著我國司法活動的公正性，導致司法公信力大大減弱。2013年浙江省高級人民法院適用了非法證據(jù)排除規(guī)則來審理張氏叔侄強奸案，這一做法對司法威信的維護與人權的保障起到了重要作用。張氏叔侄強奸案的發(fā)生，表明了我國的刑事訴訟程序尚存在無罪推定原則與非法證據(jù)排除規(guī)則的貫徹不徹底的問題。為預防程序性問題產生，我國刑事訴訟應樹立正確的司法理念，轉變“重口供，輕物證”的辦案觀念，完善非法證據(jù)排除規(guī)則，提高檢察機關的監(jiān)督職能，以減少冤假錯案發(fā)生、樹立司法權威，推動建成中國特色法制公正社會。

關鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則;刑事錯案;張氏叔侄強奸案;程序性問題

一、張氏叔侄強奸案

（一）基本案情概要

張高平與張輝二人系叔侄。二人被懷疑強奸老鄉(xiāng)王某致死，于2003年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。杭州市中級人民法院于2004年4月21日作出一審判決，認定二人均犯強奸罪，分別判處張輝死刑，剝奪政治權利終身;張高平無期徒刑，剝奪政治權利終身。半年后，浙江省高級人民法院作出二審判決，對張氏叔侄二人進行了改判：判處張輝死刑，緩期二年執(zhí)行;張高平有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年。

但在整個審判過程中，張氏叔侄一直主張自己無罪，不斷提起申訴。浙江省高級人民法院于2013年作出再審決定。在再審審判期間，浙江省高級人民法院啟動了非法證據(jù)排除規(guī)則，并將張氏叔侄強奸案的證據(jù)進行非法排除。同年3月26日，浙江省高院宣判張氏叔侄無罪，撤銷一審判決、二審判決以及刑事裁定①。

（二）“張氏叔侄強奸案”的爭議焦點

本案的爭議焦點主要在在于非法證據(jù)排除規(guī)則沒有徹底運用導致案件證據(jù)具有不正當性。面對案件的疑難，偵查機關沒有嚴格偵查，而是使用被《刑事訴訟法》堅決否定的非法證據(jù)如偵查人員的有罪推定、偵查人員的刑訊逼供以及警方線人誘供作為證據(jù)。這些非法證據(jù)非但沒有被依法排除，而且作為了定罪的關鍵性證據(jù)。這嚴重違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》關于證據(jù)標準的規(guī)定，即證據(jù)確實、充分。

再審程序中，經過司法機關工作人員分析發(fā)現(xiàn)，張氏叔侄兩人的有罪供述存在如下矛盾：第一，張高平與張輝在對案件起著決定作用的細節(jié)上與偵查人員所得出的結論不一致。第二，二人根本不存在作案時間。在王某死亡前，兩人就已經離開了杭州。兩人曾一再申請調取相關路段收費站的監(jiān)控等有利于證明自己無罪的證據(jù)材料，然而公安機關卻不加理會。第三，庭審程序中，沒有出現(xiàn)有利于張氏叔侄的有利證據(jù)：DNA檢驗報告，因為DNA檢驗報告中已經明確排除了二人的作案嫌疑。

簡言之，本案的證據(jù)鏈條斷裂，造成冤案的產生在于偵查機關的有罪推定為先的錯誤思維以及司法制度理性不足，非法證據(jù)排除規(guī)則的貫徹不夠完善。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的價值

（一）有利于法院作出公平公正的司法判決，維護人權，樹立威信

非法證據(jù)排除規(guī)則的貫徹，對冤假錯案的產生有著抑制的作用。總結近年來各個冤假錯案的重審，我們不難得出，冤假錯案的產生并非全部歸因于我國法律工作者的法律素養(yǎng)不夠高，而是因為在刑事訴訟中存在著許多根據(jù)非法證據(jù)定案的現(xiàn)象，如刑訊下獲得的被告人非自愿做出的有罪供述、偵查機關忽視的關鍵性證據(jù)等。這些非法證據(jù)在庭審階段的出現(xiàn)，會大大地影響著庭審不公正的走向。大力推進非法證據(jù)排除規(guī)則的運用，減少法庭審判中非法證據(jù)的出現(xiàn)，保障法院做出公平公正的司法判決，保護司法在公眾心中“公平正義的最后障礙”的地位。

（二）有利于規(guī)范司法工作人員的辦案行為，糾正辦案思維

在司法實踐中，存在著一些司法工作人員為了盡快結案，提高自己的績效以及辦案效率，故意忽略非法證據(jù)的現(xiàn)象。然而非法證據(jù)排除規(guī)則的實行，法院或延遲定案，公訴機關或發(fā)回重新偵查等等，這與某些司法工作人員追求績效指標的意愿是相悖的。貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則，將監(jiān)督著司法工作人員不能草草了事，應當徹查清楚，在維護公平與保障人權的基礎上辦案。

（三）有利于推動法制建設，提高公民的法律意識，推動全民守法

實施排除非法證據(jù)的規(guī)則有利于監(jiān)督司法活動的公平進行。同時也有利于公民在審判活動中能夠及時合理地運用相關法律知識保護自身的合法權益，提高公民的法律意識，推動中國特色社會主義法治社會的建設。

三、域外相關國家非法證據(jù)排除規(guī)則考察

（一）美國的非法證據(jù)排除規(guī)則

在目前美國大多數(shù)州的司法實踐中，放棄以前的“同時反對規(guī)則”，采用了審前排除非法證據(jù)的聽證程序的方式。被告人若是因其自身原因，在規(guī)定的時間內能夠提出但未提出非法證據(jù)排除請求的，法院將視為案件的證據(jù)具備合法性。但是由于不可抗力等客觀因素而導致被告人無法在規(guī)定時間內提出申請，且被告人有充分、正當?shù)睦碛傻模ㄔ和ǔ？梢栽试S被告在隨后的審判程序中提起非法證據(jù)排除請求。

1. 審前的非法證據(jù)排除聽證程序

審前排除非法證據(jù)的聽證程序又稱“審判前的審判”。其一般是由法官主持，無需陪審團一同參與審理。根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104（a）的規(guī)定：“法院必須就一個人是否具有作為證人的資格，拒絕佐證的豁免權是否存在，以及證據(jù)是否可采的預備性問題作出決定。在做出該決定時，法院不受證據(jù)規(guī)則的約束，但有關豁免權的規(guī)則除外。”②這便意味著，相較于審判程序或上訴程序，審前非法證據(jù)排除的聽證程序的證據(jù)規(guī)則要簡單的多。

聽證程序的處理結果一般有裁決和建議兩種方式。對于裁決，美國聯(lián)邦法院的判例并未強制地要求法官要對裁決中所排除的非法證據(jù)要有明確的事實和法律依據(jù)，也未要求法官提出明確表示排除非法證據(jù)的書面裁決，但是針對是否被強迫作供的結論，應當清楚地記錄在聽證筆錄中。對于建議，主要是指在職位較低的司法人員所主持的排除非法證據(jù)的聽證中所產生的建議。由于職位較低的司法人員無裁決權，因此其只能法官提出非法證據(jù)排除的建議。

2. 非法證據(jù)排除的證明責任

在非法證據(jù)排除的聽證程序中，證明責任并非始終由被告方或者公訴方來承擔，而是有法官根據(jù)具體情況進行自由裁量由哪一方來承擔舉證責任。例如，若存在被告人是否被強制作供的爭議時，通常由檢方來承擔舉證責任。

3. 憲法與判例的引領作用

在美國，非法證據(jù)排除規(guī)則的價值定位十分鮮明。根據(jù)美國憲法第四修正案的規(guī)定：“任何公民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和查封，沒有合理事實依據(jù)，不能簽發(fā)搜查令和逮捕令，搜查令必須具體描述清楚要搜查的地點、需要搜查和查封的具體文件和物品，逮捕令必須具體描述清楚要逮捕的人。”③我們可以看到憲法決定了非法證據(jù)排除中的實體性規(guī)則，并對此進行標準化，使非法證據(jù)排除規(guī)則和憲法緊密地結合起來。

由于美國的非法證據(jù)排除程序規(guī)則有著一定的發(fā)展歷史，在上百年的司法實踐中不斷進行完善，因此已經形成了一套系統(tǒng)的程序體系，使得非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中能夠更好地發(fā)揮其作用以及保障人權。

（二）日本的非法證據(jù)排除規(guī)則

1. 非法證據(jù)排除的范圍

在《日本國憲法》第38條規(guī)定，在關押過程中被迫自白是違法的，即偵查機關通過違反合法程序所取得的證據(jù)法官應當不予采納④。同時日本的《刑事訴訟法》也規(guī)定了非法言詞證據(jù)的排除。關于非法實物證據(jù)的排除，日本支持限制排除的觀點。根據(jù)日本刑事訴訟法以及憲法的相關規(guī)定，如果偵查機關在取證過程中，超越了法官事先規(guī)定的取證范圍、取證程序、可采取的強制措施等取證限制，不論所取得的證據(jù)是否合法，法官都會因該證據(jù)違反了事先規(guī)定的取證限制而進行對該證據(jù)進行非法排除。

2. 非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動程序

根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，日本在刑事訴訟中采用的證據(jù)法理論為：基于證據(jù)裁決和自由心靈的基礎原則，在審判階段側重于證據(jù)的證明力和證據(jù)能力。與此同時，日本刑事訴訟法還規(guī)定，非法證據(jù)排除程序的啟動僅存在于法院審判階段的證據(jù)證明和證據(jù)能力審查過程中，被告人可以通過提出異議的方式來對證據(jù)的合法性進行爭辯，同時法院可依職權來對非法證據(jù)進行排除。在日本，排除非法證據(jù)的發(fā)起人是被告及其辯護人和檢察官，他們都有權要求法院排除非法證據(jù)。

3. 非法證據(jù)排除規(guī)則的審查程序

根據(jù)日本相關法律，非法證據(jù)的舉證責任遵循由辯方初步說明理由，由控方承擔主要證明責任和法官依職權進行證據(jù)調查相結合的證明分配方式，舉證責任有著更為明確的規(guī)定，有利于案件三方的責任明確、均衡。

（三）德國的非法證據(jù)排除規(guī)則

在德國，經過前期理論層面上的熱議，到成文法中的明確規(guī)定，最終上升到憲法人格權保障領域的高度，德國的證據(jù)禁止法則已形成一個完善的體系。

1. 證據(jù)禁止法則的分類

證據(jù)禁止法則可分為證據(jù)收集禁止和證據(jù)使用禁止。證據(jù)收集禁止主要從程序正義的層面出發(fā)，禁止偵查機關、法官使用非法手段獲取證據(jù)。其主要內容可細分為禁止訊問方式違法、禁止偵查機關不履行實質的告知義務、禁止偵查機關違背拒證權以及禁止取證過程中預約法律邊界。證據(jù)取得禁止主要處于德國刑事訴訟的取證階段，約束著偵查機關取證行為的合法性。

證據(jù)使用禁止與證據(jù)取得禁止之間并未形成完全承接關系。證據(jù)使用禁止包括自主性證據(jù)使用禁止和非自主證據(jù)使用禁止。自主性證據(jù)使用禁止主要是指在憲法人權保障層面出發(fā)，對侵犯了犯罪嫌疑人或被告人的核心隱私的證據(jù)進行排除，即使該證據(jù)系偵查人員基于合法程序進行收集的證據(jù)。非自主性證據(jù)使用禁止與證據(jù)取得禁止存在著一定的承接關系，主要表現(xiàn)為禁止法院采納因偵查機關違反法定取證程序而取得的證據(jù)。

2. 非法證據(jù)排除的方式

德國非法證據(jù)排除規(guī)則的重點在于憲法層面人權的保障，追求實現(xiàn)個案公正和實體真實的平衡。德國的法官對于非法證據(jù)的排除有著較大的自由裁量權，非法證據(jù)的排除使用并不主要受偵查機關取證程序是否合法限制，而是取決于法官通過在具體案件中進行利益裁量，對證據(jù)所針對的個人利益和可能帶來的公共利益之間進行裁量，根據(jù)結果來決定證據(jù)是否采納。換言之，如果證據(jù)系偵查機關通過合法程序取得，但法官基于該證據(jù)可能給個人利益帶來的損害高于社會利益，基于憲法層面人權的保障，法官可能會裁定排除此項證據(jù)。

（四）美、日、德非法證據(jù)排除規(guī)則之比較與分析

考察美、日、德三國非法證據(jù)排除規(guī)則可得知，非法證據(jù)排除規(guī)則可歸納為裁量排除和強制性排除。美國奉行裁量強制性排除，日、德兩國則采用裁量排除規(guī)則。

對于非法言詞證據(jù)，三國均持否定態(tài)度，對強迫自白證據(jù)進行強制性排除。這是由于現(xiàn)代各國均注重從憲法層面出發(fā)保護人權，認為只有在合法程序下取得的證據(jù)才可充分地保障人權，才符合刑事訴訟的立法理念。

對于非法物證，這三個國家的態(tài)度是完全不同的。美國明確規(guī)定對非法實物證據(jù)進行自動排除，法官不具有自由裁量的權利;日本和德國排除非法物證，法官可以充分利用自由裁量權：但德國著重權衡不同利益，以確定是否應排除非法物證;日本支持限制排除。

對于非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動程序，三國存在著不同之處。在適用時間上，美國主要集中在庭審前舉行非法證據(jù)聽證程序，采取二元式審判結構;德國主要集中于在庭審中進行非法證據(jù)排除;日本則與德國相似，主要集中在庭審時的證據(jù)調查中，法官可充分運用自由裁量權，對證據(jù)的合法性進行審查。

盡管三個國家的非法證據(jù)排除規(guī)則存在較多的不同之處，但追溯到立法理念中，各國都是為了實現(xiàn)保障人權與程序正義，對公權力進行合理的限制。只是各國的歷史背景、經濟基礎、階級基礎等因素的不同，造成立法中非法證據(jù)排除規(guī)則的構建存在差異。

我國是具有中國特色的社會主義國家，基本國情、經濟基礎、上層建筑、立法基礎等因素均于美、日、德三國存在不同之處。我國與日本、德國均為大陸法系，且我國的立法起步晚，立法進程以及立法理念一定程度上受到日、德兩國的影響。我國的非法證據(jù)排除規(guī)則尚未成熟，因此在日后完善過程中，應當充分借鑒域外先進立法經驗，同時也可學習不同法系的先進措施，如美國的庭前聽證制度。在借鑒與學習的基礎上，結合我國的基本國情，制定出具備中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。

四、非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中面臨的困境

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則運用時與我國慣性“有罪推定”觀念的沖突

非法證據(jù)排除規(guī)則的運用，在于如下幾個要點：第一，維護公民的基本權益，保證人權。第二，制約偵察機關的非法取證活動，推行透明執(zhí)法。第三，樹立司法權威，維護法律在社會中的地位。第四，保證定罪證據(jù)的真實性，進而保證有罪判決的準確性[1]。所以非法證據(jù)排除規(guī)則這一程序規(guī)范，就是為了保障人權，維護公民的權利。

但是我國司法機關在實踐中長期受“有罪推定”觀念的影響，更多注重的是實體方面的問題，導致到一些司法人員過于追求實體正義，忽略了程序正義，導致程序性問題產生。此外，因為刑事案件關乎人權，因此受社會的重視度較高。如果排除了具有證明價值的的證據(jù)，會引起公眾產生諸多負面的猜疑，甚至引發(fā)輿情或信訪事件，妨礙司法機關辦案[2]。比如在案件審查的過程中，張氏叔侄兩人曾多次提出要調取相關路段收費站的監(jiān)控等有利于證明自身無罪的證據(jù)材料，可是偵查人員受“有罪推定”觀念的影響，認定張氏叔侄二人為案件的犯罪嫌疑人，因此對申請不做表示與回應。

（二）非法證據(jù)排除程序的啟動多依賴于法官的自由裁量

我國《刑事訴訟法》第五十八條規(guī)定，在法庭審理過程中除審判人員可依職權啟動非法證據(jù)排除程序外，當事人及其辯護人、訴訟代理人也可提供相關線索申請法院提起排非程序⑤。由此可看，要想啟動非法證據(jù)排除程序，申請人需要提供相關的線索或者材料。此條件的證明程度遠比舉證責任要低，只要提供能讓審判人員覺得此項證據(jù)為非法證據(jù)的材料或線索即可。可是在法庭上，審判人員往往是更相信國家公權機關，衡量的天平偏向于公權機關。這就導致了審判人員對于證據(jù)是否非法的標準沒有一個明確的界限，而基于國家公權機關具有更強的信服力，出現(xiàn)了多數(shù)審判人員都避免啟動非法證據(jù)排除的程序，使得這一規(guī)則在司法實踐中沒有充分發(fā)揮其價值。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則的救濟性程序尚未完善

我國刑事訴訟法規(guī)定了當事人可以申請啟動非法證據(jù)排除程序，并且要承擔相關的證明責任。然而非法證據(jù)排除程序是否啟動關鍵在于審判人員。就算辯方認為法院對于是否啟動排除非法證據(jù)的程序、非法證據(jù)是否得到排除存在著異議，我國刑事訴訟法或相關的司法解釋與之相關的救濟機制尚且存在著缺失。

五、改善非法證據(jù)排除規(guī)則面臨困境的措施

十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（下稱《決定》）已明確提出要貫徹“嚴禁刑訊逼供、體罰虐待，嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則”。在《決定》中可以看到我國如今對程序性問題的重視。下文將圍繞如何進一步完善和實施這項重要制度提出恰當?shù)囊庖姟?/p>

（一）樹立無罪推定的辦案理念

在許多的刑事錯案中，存在著很多與案件無關或者非法的證據(jù)被采納，且這些非法證據(jù)作為定案的關鍵證據(jù)。這種現(xiàn)象的存在，使得許多無辜的人受到了莫須有的刑罰，失去了被法律公平對待的權利。在司法實踐活動中，司法工作人員應當轉變辦案思維，“舍有罪推定，立無罪推定”，在任何犯罪嫌疑人被審判之前都不能認定其有罪。在偵查過程禁止對犯罪嫌疑人持有罪的主觀色彩，在收集證據(jù)的過程中應當同時收集對犯罪嫌疑人有利和不利的證據(jù)，做到不偏不倚。在審判的過程中，如果案件存在疑點，也要堅持“疑罪從無”原則，做出有利于犯罪嫌疑人的審判。審判人員應該不偏不倚，端好衡量的天平，公平地對待控辯雙方，對于非法證據(jù)要客觀看待，并作出公平的決定。

（二）設立專門崗位，引進第三方人才進行制約監(jiān)督

為了推動法治社會的建設，更加有效地推動非法證據(jù)排除規(guī)則的實施，減少程序性問題的出現(xiàn)，我們可以通過設立專門崗位。第三方基于非司法的、出于人權保障的普通市民的合理角度，與檢察院專門派駐監(jiān)獄的監(jiān)察室合作，更全面地發(fā)現(xiàn)偵查機關在偵查過程中的合法性。當然，最重要的是，第三方人才應當經過嚴格篩選，并且具備一定的法律意識。

（三）在憲法中明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則

我們要重視憲法規(guī)范的引領作用，在憲法中明確規(guī)定反對強迫自證其罪原則和搜查、扣押、監(jiān)聽的司法審查制度。通過將非法證據(jù)排除規(guī)則在憲法中明確規(guī)定，提高非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事司法體系中的重要性，加強對犯罪嫌疑人、被告人的人權保護。

（四）完善相關的配套規(guī)定

上文提到，非法證據(jù)排除程序在實踐鮮有啟動主要在于司法機關工作人員過于追求績效而忽視證據(jù)的合理性以及公檢法三家之間的監(jiān)督制約強度不足。針對此種情況，我國應當建立科學的考核機制，而非將“破案數(shù)”作為績效考核的主要標準，要適當?shù)乜紤]將所偵查案件的質量作為績效考核的標準。同時也應當強化公檢法之間相互制約的能力，貫徹“以審判為中心”制度，堅持“疑罪從無”的觀念，檢察院監(jiān)督偵查機關的偵查活動，對不合乎法律規(guī)定的偵查活動積極地提出檢察意見;法院相關審判人員在審判的過程中堅持公平的天秤，建立合理的法院內部責任監(jiān)督制度。

六、總結

《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018修正）以及相關的司法解釋對非法證據(jù)排除規(guī)則給予了較為重視的地位，但是由于在此方面一直存在著缺失的原因，中國的非法證據(jù)排除規(guī)則仍需不斷改進。我們應該重視非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的運用，結合我國的基本國情，不斷地完善和深入貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則。同時還可借鑒美、日、德等域外國家針對非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐經驗，嘗試推進非法證據(jù)排除的庭前審查，使非法證據(jù)排除程序的啟動更少地依賴于法官的自由裁量，避免更多的程序性問題產生。此外還要提高司法人員的素質，維護犯罪嫌疑人的合法權利，作出公平判決，從而減少錯案、冤案的發(fā)生。

注 釋：

① 參見《張高平申請賠償決定書》，https：//www.itslaw.com/detail？judgementId=070f5d2f-d028-474b-9808-42734b1827dd&area=0&index=1&sortType=1&count=1&conditions=litigant%2B17911%2B1%2B張高平&conditions=caseType%2B5%2B10%2B賠償，訪問時間：2019年4月10日。

② 參見《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，https：//wenku.baidu.com/view/15c340f4f

021dd36a32d7375a417866fb94ac062.html？rec_flag=default&sxts=15

54255144281，訪問時間：2019年4月3日。

③ 參見《美國聯(lián)邦憲法修正案》http：//blog.sina.com.cn/s/blog_a0e5902

40102xcua.html，訪問時間：2019年4月3日

④ 《日本國憲法》第38條：【不利供述、自供的證據(jù)力度】1.對任何人都不得強制其作不利于本人的供述;2.以強迫、拷問或威脅所得的口供，或經過非法的長期拘留或拘禁后的口供，均不得為證據(jù);3.任何人如果對自己的不利的唯一證據(jù)是本人口供時，不得被判罪或課以刑法。

⑤ 我國《刑事訴訟法》第五十八條：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調查。當事人一起辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)予以依法排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關線索或者材料。”

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