論《民法總則》第10條之習慣的內涵

劉倩倩

摘 要：《民法總則》第10條的規定，標志著“習慣”正式成為我國民法的法律淵源。學理上雖有習慣與習慣法之分，但在目前司法實踐中并無太大意義。《民法總則》中“習慣”的內涵既包括國家認可的習慣法也包括民間公認的習慣，以此保持民法開放性和包容性的特征。

關鍵詞：《民法總則》;習慣;習慣法;區分

一、“習慣”與“習慣法”的概念之爭

目前，對于“習慣”與“習慣法”的概念之爭，學界有不同的態度。有的認為習慣與習慣法應當嚴格區分，而有的學者則認為區分并無實際意義。

（一）嚴格區分“習慣”與“習慣法”的觀點

持有嚴格區分習慣和習慣法觀點的學者認為，參考臺灣民法立法體例的中國民事立法，其內涵包括至少兩種，一種是習慣法，另一種是事實上的習慣。

習慣是人們在長期實踐中自發形成并為人們廣泛認可和反復踐行，在長期的發展中已經得到了社會的公認，成為了具有一定社會強制力的行為準則，這也就是所謂的“自動生效說”。一般而言，構成此類習慣主要包含兩大要素：即客觀要素和主觀要素。前者是指某一行為能夠被反復適用。后者是指心理上的確信，即確信其具有法律上的約束力。習慣經過了漫長的時間積累和文化沉淀，融合了民間的情理法，是民眾共同意志的體現而被民眾所認可。

（二）習慣法的定義

“國家認可說”是以國家權力介入的與否來區分習慣與習慣法的學說，國家權力的介入有兩種方式，即立法方式與司法途徑。

第一種即立法方式，是指國家立法機關通過相關立法程序進行規定，從而使習慣在在解決某類糾紛時適用，例如日本的《涉外民事適用法》就有所規定，即不用當事人主張和證明，根據法條規定，法官就可以引用。其中所謂的“經法令認可者”即“國家認可說”的體現。

第二種則是在司法實踐的審判中對習慣進行識別并且加以適用的方式，在某些案件中，習慣已經成為當事人內心確信并且共同遵循的準則，以權利義務為內容，具備一般法的特征，通過法官的識別，使之作為案件判決的依據而準予適用，在判決生效后，習慣便以判例的形式轉變為習慣法。依此種方式，習慣規則進入了習慣法的領域。無論是通過國家立法的形式還是司法對民間習慣的認可，都是轉為習慣法的路徑。因此，根據該路徑的劃分，習慣法是習慣想轉變為習慣法應當經過國家權力整合。

所以，持有應該嚴格區分習慣和習慣法的學者認為，作為法源的習慣應當嚴格區分，只有那些在人們內心具有法的確信，對外可以付諸于實踐的習慣，才能作為國家立法所接納的習慣法。同時，還有學者指出，與習慣法相區別的是事實上的習慣，由于缺少法的確信且一般人未必對其遵從，因而此種作為事實上習慣并不具有法源性。

綜上，“習慣”在民法中包括兩類，一類是事實上的習慣，稱之為習慣，是指已經確定，被人們所公認的習慣;另一類則是具有國家強制力保障實施的，并且具有法的一般確信力，我們稱之為習慣法，并且具有補充效力。

（二）無需嚴格區分“習慣”與“習慣法”觀點

認為區分并無實際意義的學者們則認為，從《民法總則》第10條的相關規定來看，明確采用了“習慣”的概念，而未采用“習慣法”的概念，是繼承了我國民事立法風格。

因為，我國《合同法》等法律已多次使用過習慣用語。即使是立法所認可的習慣，也無需用“習慣法”一詞再次強調。其次，立法機關在長期的立法和調研實踐中也發現習慣與習慣法的區分并沒有必要。從立法角度講，習慣是指在一定地域、行業范圍內長時間被社會一般人所確信并廣泛遵守的民間習慣或者商業慣例。可見，在立法者看來，習慣一詞的定義涵蓋范圍廣，既包含了事實上的習慣，又包括了學界所認為的具備規范意義的習慣法。再次，部分學者認為，《民法總則》第10條規定的習慣，并未帶“法”字，此舉是為在將來的司法實踐中存在充分的彈性解釋空間。

二、《民法總則》第10條規定中“習慣”的內涵

在關于習慣與習慣法是否應該嚴格區分的問題上，筆者承認習慣與習慣法的概念之間存在差異，但同時，不可否認的是作為民事法源的“習慣”應該既包括具有規范意義上的習慣法，又涵蓋了事實上的習慣法，兩者不用嚴格區分。

首先，筆者承認，習慣和習慣法在概念上確實存有著內含與外延上的差距。習慣法是獨立于制定法之外，以民間各種習慣作為本體，通過國家立法或司法程序而衍生出來的概念，而事實上的習慣則是民眾在生產生活中所逐漸形成并且世世代代延續和傳承下來，并獲得大眾的內心確信的規則。同時，作為幅員遼闊、民族眾多的國家，我國也存在著民間習慣也千差萬別的情況，因而，習慣之內含的外延范圍顯然大于習慣法之內含的外延。

但筆者私以為，在司法實踐中，究竟是習慣還是習慣法的爭論是毫無意義的。首先，從歷史上講，習慣法規則是在成文法之前出現的。可見，在成文法形成并廣泛適用之前，習慣法就已經作為重要的法源而存在。但在現代文明國家中，習慣法已經逐步被成文法所取代。隨法律的調整對象和規范內容的逐漸細致，能夠被人們所遵循且具有法的確信的習慣法往往會被制定法或者司法解釋所吸收，不會放任其在民間的而不顧的狀態。其次，若存在法律之外且在一定地域內具有一定內心確信的習慣，則需要法官根據是否符合公序良俗原則進行自由裁量。再次，《民法總則》將習慣作為民法淵源的修改，是本著保持民法法源開放性的目的。因而，在現代法治的語境下，不論‘習慣’還是‘習慣法’，其所指稱的對象是同一的，即未予法典化的不成文規則。因此，筆者認為將第10條中作為法源的“習慣”解釋為既包括習慣法也包括習慣，也更符合立法的目的和司法實踐，并且期待容納更多未闡明的社會交往規則。

參考文獻：

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