網絡游戲直播合理使用的定性研究

趙家琛

摘 要 網絡游戲畫面是一種具備獨創性和可復制性的智力成果，具有作品屬性，應當受到著作權法的保護。無論是從合理使用構成要件分析，還是從推動網絡游戲直播產業文化的發展來說，都宜將競技類游戲直播對網絡游戲畫面在直播中的使用視為轉換性的合理使用。著作權人依法應當享有相應的著作權權益，但權利界限在哪，也是應當考慮的問題。

關鍵詞 網絡游戲直播；網絡游戲畫面；合理使用；轉換性使用

1網絡游戲直播概述

網絡游戲直播，是指將游戲玩家操作各類電子游戲的過程通過電視或者互聯網等媒體向公眾進行同步傳播，使公眾實時地觀賞到該玩家運行游戲的過程，從而了解該玩家使用的游戲策略和在游戲中的進展。[1] 無論是哪種直播類型，網絡游戲直播行為都以網絡游戲本身為存在基礎，無論通過主播何種技巧的操作和言語的講解，都離不開游戲著作權人本身對游戲的設定，都離不開游戲本身程序的反應，直播都以游戲本身的游戲畫面為載體，對網絡游戲畫面有著很強的依賴性。并且，直播行為所利用的不僅僅局限于網絡游戲的畫面，對于網絡游戲中的音樂或者提前制定的影視或動漫場景也存在使用的情況，所以有學者認為，網絡游戲直播實際上傳播了網絡游戲中的影視作品和音樂作品。[2]筆者對此呈贊同態度，但并非網絡游戲直播只是對游戲中影視和音樂作品的傳播，因為網絡游戲直播的主播往往都是該類游戲的高端玩家，在對網絡游戲操作方面，其操作方式和操作技能相比于游戲本身的畫面，對于觀看的觀眾而言，更具有吸引性，并且如果認為網絡游戲直播僅僅只是對網絡游戲影視、音樂的一種傳播，那么同款游戲的主播實時觀看人數應該差別不大，但在實踐中，人氣較高，在線觀看人數較多的主播，要比同款游戲的其他主播觀看人數高出數倍，可見主播自身的吸引力，無論是操作技術方面還是其他直播技能，才是影響直播影響力的重要因素。

2網絡游戲直播行為構成對游戲畫面的合理使用

2.1未影響該作品的正常使用

合理使用的一個構成要件是，不得影響該作品的正常使用。對于“正常”可以解釋為常規、經常、典型、通常、傳統，[3]那么對于網絡游戲直播行為而言，其是不是不影響作品正常使用的行為？筆者認為應從其是否對著作權人行使權利產生抵觸這一層面來進行分析。

從網絡游戲角度來說，著作權人行使權利的正常范圍應當僅僅局限于網絡游戲本身的游戲市場，在這一市場中，如果有主體對游戲的使用使得著作權人的權利行使產生障礙，那么就應當承擔相應的侵權責任。但如果允許著作權人的權利行使可以涉及到網絡游戲的直播市場的話，對于網絡游戲直播而言很有可能存在壟斷控制的現象，這樣一來，雖然在很大范圍上給予了著作權人相應的權利保護，但對于新產業的生存和發展卻無疑是致命的打擊。

2.2未不合理損害著作權人的合法利益

從目的解釋的層面出發，此合理使用的構成要件旨在防止非著作權人對作品的使用對著作權人造成既得利益或者潛在利益的損害，是為了防止非著作權人與著作權人之間形成不利于著作權人的競爭關系。同時，對于“不合理”的理解，筆者認為應將其與“嚴重”的含義相對等，也即游戲直播對游戲著作權人利益產生了不利的影響，但只要沒達到“嚴重”的程度，仍可以認定為合理使用。具有較為高超操作技能的主播在直播時，能夠將游戲設計者設定的游戲屬性，相對于公眾更好地發揮和利用，公眾通過觀看主播的相關操作，極大有可能對游戲產生興趣，這對于游戲的推廣、提升該游戲游戲市場競爭力來講，都是不錯的機遇。其次，在網絡游戲直播中，會出現主播評價游戲的情況，此時主播會從自身的游戲體驗出發，對游戲的整體設計給出自己評價和想法。若是贊賞、推薦的評價，明顯不會對著作權人利益造成侵害，但如果是消極、負面的評價，對于這一部分的損失，應是游戲本身設定存在缺陷。

2.3符合轉換性合理使用要求

我國《著作權法》窮盡式的規定了合理使用的十二種情形，[4]并在《著作權法實施條例》中規定了合理使用的一般判定要件，這兩種規定形成了我國著作權合理使用的制度體系。從法條列列舉的十二種情形來看，網絡游戲直播行為被排除在外，故有學者直接推斷，網絡游戲直播不屬于一種對網絡游戲畫面的合理使用[5]。但是，參照相關司法實踐中對合理使用的認定，法院已經突破了封閉式規定，將某些原本不屬于合理使用的情形判定為合理使用。并且《著作權法送審稿》[6]中也將合理使用進行了開放性的規定，故窮盡性規定的十二種情形已經在實踐中慢慢被合理開放化，不能成為阻礙網絡游戲直播構成合理使用的根據。

2.4 新興產業發展需要原著作權人作出適當讓步

在認定轉換性使用時，應當綜合考慮二次作品對原作市場需求的影響、潛在的成本和新的社會價值。[7]競技類網絡游戲直播屬于對游戲畫面的合理使用，如果得出這樣論斷的話，由于合理使用不需要支付費用，那么對于主播來講，就出現了不用通過資本的投入，而直接獲取收益的現象。那么，此種行為的合理性，就必須從保護著作權人界限和《著作權法》立法原意的符合性上尋找根據。我國《著作權法》第一條規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法”，可見我國《著作權法》是在保護著作權人合法權益的基礎上，促進文化的繁榮才是其立法原意。筆者認為，游戲著作權人的激勵從本來的游戲市場來說已經足夠，游戲直播市場不應當成為其二次激勵的途徑。

參考文獻：

[1]王遷.電子游戲直播的著作權問題研究[J].電子知識產權，2016（02）：11-18.

[2]王遷.電子游戲直播的著作權問題研究[J].電子知識產權，2016（02）：11-18.

[3]謝琳.網絡游戲直播的著作權合理使用研究[J].知識產權，2017（01）：32-40+45.

[4]《著作權法》第22條。

[5]謝琳.網絡游戲直播的著作權合理使用研究[J].知識產權，2017（01）：32-40+45.

[6]《著作權法送審稿》第43條。

[7]晏凌煜.美國司法實踐中的“轉換性使用”規則及其啟示[J].知識產權，2016（06）：123-128.