淺析目標公司反收購決策權(quán)的歸屬

楊祥德

【摘 要】 在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，收購與反收購的話題不絕于耳。公司收購分為友好收購和敵意收購。基于商法的自治原則，除涉及壟斷問題外，法律一般不會對友好收購進行特殊規(guī)制，但敵意收購更容易引起市場的波動，本文以敵意收購為落腳點，分析在面對敵意收購時，目標公司反收購決策權(quán)的歸屬問題。

【關(guān)鍵詞】 目標公司 反收購決策 董事會 股東大會

一、反收購決定權(quán)歸屬模式

（一）美國模式

在上市公司反收購條款中，美國采取的是董事會決定權(quán)模式。一方面，依據(jù)其立法理念，面對敵意收購，上市公司的反收購措施屬于公司的商業(yè)判斷，這屬于董事會在公司業(yè)務(wù)的正常職權(quán)，決策權(quán)應(yīng)歸屬于董事會。另一方面，采取董事會中心主義被認為是目標公司股東與收購人之間地位的不平等狀況的客觀要求。由于股東的人數(shù)分散、專業(yè)技能欠缺，在與收購方的交易中處于弱勢地位，授予目標公司董事會采取反收購的權(quán)利，以促使收購方提出更合理的報價，成為維護目標公司股東利益的唯一手段。但董事會的決定并不是絕對不受限制的，董事會行使該權(quán)利應(yīng)當嚴格履行注意義務(wù)和忠實義務(wù)。比如，在一些州的立法中，當收購方繼續(xù)購買目標公司股份，合計持股達到一定比例，未經(jīng)股東會表決同意，新買的股票無法行使投票權(quán)。

（二）英國模式

英國公司法賦予了股東對反收購行為的決策權(quán)，對董事會采取反收購措施原則上是禁止的。根據(jù)《收購與兼并城市法典》，當目標公司的董事會收到收購要約或有理由相信一項收購要約即將發(fā)生時，除非經(jīng)過股東大會的批準，董事會不得采取任何會有效挫敗該收購要約或使股東喪失做出決定機會的行為。但同時，《城市法典》也規(guī)定了目標公司的董事會有一定的自主權(quán)，可以采取以下反收購措施：對股東詳細陳述本次收購的利害得失，勸說他們拒絕接受收購者的要約;勸說有關(guān)部門將該次收購提交給壟斷與兼并委員會等。可以看出，這些反收購措施是偏“溫和”的措施，更多體現(xiàn)了對公司董事信義義務(wù)的要求。

二、中國反收購決策權(quán)歸屬模式

美國和英國分別采取的不同的模式，即使兩者的市場都屬于股權(quán)結(jié)構(gòu)分散的市場，采取了不同的立法規(guī)制，但也都取得了良好的效果，由此可見，對于上市公司反收購的決定權(quán)歸屬問題并沒有統(tǒng)一的答案。本文認為，我國反收購決策權(quán)歸屬模式應(yīng)該以將反收購決策權(quán)賦予股東會為原則，給予董事會有關(guān)反收購措施的建議權(quán)。分析如下：

（一）董事會中心模式缺乏可行性

首先，從法律環(huán)境的角度來看，美國將決定權(quán)力賦予董事會，原因主要在于：首先，美國大多數(shù)企業(yè)股權(quán)高度分散，股東短期內(nèi)達成共識是非常困難的，股東形成和議并得以實施的速度遠遠趕不上資本市場的快速變化;其次，美國已經(jīng)形成了成熟的職業(yè)經(jīng)理人市場，法律對于董事或者管理人員的監(jiān)督已經(jīng)十分完備，這也為美國實施董事會模式提供了土壤。而我國當前的公司股權(quán)沒有美國公司那么分散，也沒有完善的職業(yè)經(jīng)理人市場，雖然當董事的行為違反了法律原則會受到一定的處罰，但是違法成本較低，導(dǎo)致其可能會冒險違反法律的原則性規(guī)定進而獲取高額的回報。因此，我國還沒有實施這樣一套制度的外部環(huán)境。

其次，從董事勤勉和忠誠義務(wù)的實施來看，英美法系國家大多具有較強的可操作性，如“商務(wù)談判”、“客觀判斷標準”等原則使得董事會在法律規(guī)定的義務(wù)上是盡責的。但反觀我國立法及司法實踐對董事義務(wù)的規(guī)定還不夠詳細嚴格，不能很好地督促董事履行其對公司的義務(wù)。在實際收購中，面對公司及股東利益與自身利益產(chǎn)生沖突時，此時便是對董事的個人職業(yè)素養(yǎng)的考驗。

（二）股東會中心模式可行性分析

1、符合我國立法意圖

《上市公司收購管理辦法》第八條規(guī)定：“被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當公平對待收購本公司的所有收購人……不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。”言外之意是，董事會雖然可以采取適當?shù)姆词召彺胧枰怨蓶|批準為前提，以公司及股東利益的維護為宗旨，不得濫用職權(quán)。由此可以推定將反收購決策權(quán)賦予股東大會符合我國立法意圖。

2、符合公司實踐要求

我國公司立法和實踐中更強調(diào)股東大會的最高權(quán)力，在面臨敵意收購時是否要采取反收購措施以及采取何種反收購措施，對公司而言是重大事項，因而應(yīng)當由股東大會決議通過。另外，在信息披露制度及通信技術(shù)高度發(fā)展的今天，信息不對稱造成的股東無法及時行使權(quán)利的情況將日益減少，他們有權(quán)利也有能力適時對公司的運營發(fā)揮作用。

3、符合社會責任需要

在現(xiàn)代公司理論中，公司已不再是單純?yōu)閷崿F(xiàn)股東利益最大化而存在的組織形式。股東在行使決策權(quán)的時候總是會受到自身利益的驅(qū)使，純粹的股東決定模式與公司法的發(fā)展趨勢與立法精神是不相吻合的，所以在以股東會中心主義為原則的前提下，可以賦予董事會一定的建議權(quán)，使得管理層作為職工的權(quán)利盡可能得到保障。

三、小結(jié)

從資本市場較為發(fā)達的美國和英國來看，在敵意收購發(fā)生時，目標公司的反收購決策權(quán)分別歸屬于董事會和股東會。但這兩種模式都是基于其實際國情發(fā)展起來的。我國在借鑒時還應(yīng)考慮本國的實踐，從實際出發(fā)來決定公司反收購決策權(quán)的歸屬。根據(jù)上述分析，本文建議我國反收購決定權(quán)應(yīng)當歸屬于股東大會作為一般原則，給予董事會針對反收購措施提出建議的權(quán)利。

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