后危機時代我國金融監管與司法實踐中的法益權衡

郭玲

【關鍵詞】金融監管 ?司法實踐 ?“場外配資” ?法益權衡

【中圖分類號】D912.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.15.014

推動金融業高質量發展應深化金融供給側結構性改革，精準有效處置重點領域風險。回顧我國自全球金融危機以來的金融監管改革脈絡，“監管真空”與“規則滯后”作為歷史痛點仍然持續存在，而僅通過補充立法或修訂規則難以提高金融監管的有效性。當前，在我國深化金融改革的監管實踐中，切中“重點風險領域”并通過多樣化的規制工具化解金融風險、穩定市場秩序，是未來金融監管的重要方向，而我國股市“場外配資”活動的監管現狀以及規制缺陷為破解監管失效提供了一個“精準”視角。

監管的有效性不足及其成因

我國股市“場外配資”活動在現行法律及司法實踐中尚無明確界定，該概念形成于股票二級市場的信用交易實務，是與證券經營機構經核準開展的融資融券業務中“融資”業務相對的特定指代，特指交易雙方均不具備法定業務主體資格的杠桿融資交易行為。該類經營活動違反了《中華人民共和國證券法》及《證券公司監督管理條例》中關于“證券賬戶實名制”以及“未經許可從事證券業務”等相關規定;由于其無序增長導致入市資金過度杠桿化，是近年來我國金融監管的重點以及難點，對維護金融市場秩序及投資者利益具有重大研究意義。2015年“股災”爆發后，監管層已多次對該類行為開展專項整治及清理，對市場施以強力干預，一定程度阻斷了場外資金的違規入市，市場秩序短暫企穩，但遏制作用有限，“場外配資”仍屢禁不絕;大量配資中介機構仍持續活躍于互聯網公眾平臺及各類社交軟件，監管收效甚微。2019年以來，“場外配資”再次大規模抬頭，股市資金面出現明顯異動，證監會以及各直屬管理機構多次發布相關新聞通稿，告誡證券經營機構加強客戶適當性管理及異常交易監控，提醒投資者理性投資防范風險等。

然而，相較于前述對市場的直接行政干預，與“場外配資”相關的司法實踐對該類行為的規制卻體現出不同導向。近年來，“場外配資”民商事糾紛中，存在大量裁判分歧，各類具有“借貸”“委托理財”“投資合作”等非典型性契約外觀的民事糾紛處理思路各異，斷案原則與判決依據存在較大差異，散見于各地及各級裁判機關的司法判例至今未對“場外配資”行為形成統一評價，致使糾紛中各主體對其行為違法性認識不足，部分裁判甚至為非法經營主體提供了“救濟”;究其因，“場外配資”效仿“融資融券”標準化業務的基本形式，假以“合同關系”的交易，具有一定迷惑性，司法實踐往往難以對其行為的市場風險開展識別，無法準確判斷該類行為破壞的主要法益層次，且囿于職能及職權的法定邊界以及各規制主體間溝通聯動的薄弱，裁判理念與金融監管目標出現偏離，弱化了市場監管的效果，無法形成“監管合力”，降低監管效率的同時，也影響了金融監管質量。

“場外配資”的司法實踐及研究現狀

案例及裁判指引評析。我國“場外配資”糾紛以民事案件為主，圍繞資金拆借、賬戶提供、交易撮合以及結算支付等環節，案件行為主體通常涉及：出資人（資金出借方或資金融出方）、配資機構（中介機構）、投資人（資金借入方或融入方）。實務中，“場外配資”活動出現早期，出資人與投資人直接交易情形較普遍，由投資人使用出資人賬戶（資金賬戶及證券賬戶）實際開展操作;隨著相關技術手段發展，加之出資人風險隔離需求，當前股市“場外配資”活動通常為：出資人、投資人與配資中介作為對手方分別進行交易。根據涉案主體不同，“場外配資”案件通常分為三類：出資人與投資人糾紛、出資人與配資機構糾紛及投資人與配資機構糾紛，且以投資人與配資機構的糾紛為主。前述各類案件中資金的流轉方向及交易模式均具備監管規則匡定的行為外觀，即“機構或個人借助信息系統為客戶開立虛擬證券賬戶，或借用他人證券賬戶、出借本人證券賬戶等，違規代理客戶買賣證券”，屬于同類案件，但各案裁判思路與判決結果卻存在重大差異。

在對部分具有“民間委托理財協議”內容的“場外配資”案件審理中，法院依據民事法律的公平原則，認為雙方締約意思真實，相關協議“并未違反法律法規的強制性規定，對雙方具有法律約束力”;或除投資風險的分擔方式外，合同部分有效;又或鑒于相關協議具有“投機色彩、擾亂經濟秩序”，因此，判定合同無效，按過錯比例分擔損失;還有部分司法判例認為：盡管“場外配資”中資金拆借形式與使用方式有別于一般民間借貸，但鑒于“投資盈虧”與“資金利息”的相關條款與借款合同的權利義務相符，因此，判定“場外配資”業務法律關系為“借貸關系”。2015年11月，廣東省深圳市中級人民法院發布《關于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》（簡稱《指引》），該《指引》是我國司法機關首次公開明確“場外配資”行為所涉相關合同糾紛的裁判標準，對“場外配資”活動所形成的法律關系界定為“借貸關系”與“讓予擔保法律關系”;在糾紛解決機制上，倡導“經當事人同意委托專業機構開展調解”等;而關于裁判的依據與責任判定，則主要適用合同法進行裁決，同時要求“參考市場背景、交易特征、虧損原因及操作因素結合履約情況與當事人過錯綜合考慮”。

前述系列司法實踐對案件的分析思路具有高度相似性：對“場外配資”行為的分析起點通常假定其具有合法的“契約基礎”，以此對“交易關系”進行人為拆分;即受案后受困于各類“契約形式”，而忽略該“經營活動”的行為本質及其主要侵犯的法益層次;缺乏對“場外配資”活動機理及交易結構的準確認識，過分注重交易雙方權責的認定及平衡，導致對行為的調整結果與監管目標相悖。

結合監管背景，鑒于“場外配資”對證券市場的安全運行具有潛在的重大威脅;對其行為的違法性判斷，應首先開展“法益權衡”，充分認識規制的目標及其必要性。“場外配資”是綜合了“借貸”及“擔保”等行為外觀的一類信用交易，直接侵害的法益是“良好市場秩序”;規制該類行為的關鍵在于評價“經營行為”而非“契約關系”;各類“場外配資”的合同或協議作為交易活動的不完全“形式載體”，并非本類司法裁判的關注重點，應回歸行為實質;場外配資各方均不具備我國標準化證券信用交易的主體資質，“契約形式”有助于掩飾交易的“非法性”，也是使投資者對“維權救濟”產生期待的權宜之計。

因此，以“意思自治”“自由平等”和“過錯責任”作為評價及歸責原則的司法裁判，并未對侵害我國金融市場管理秩序的違法行為形成應有的懲戒力，影響了各主體對“場外配資”違法性的準確認識，并助長了“場外配資”活動中各類僥幸心理;司法實踐的評價混亂導致市場的合規風險增加，難以維護及保障我國證券市場的經營秩序。

“場外配資”司法實踐的法理論研究現狀。自監管層對2015年“股災”中“場外配資”開展強力整治以來，“場外配資”在法理論研究層面，也引起了學界熱議，對相關司法實踐的評判也各有歧見。

有觀點認為：過于關注公法層面的金融監管，忽略合約效力的司法判決將對國內“影子銀行業務”產生激勵，且在已判決為“無效合同”的“場外配資”關系中，法院對出資方一定程度的利息訴求予以支持是“慫恿并助長影子銀行的發展”，強調“對金融現象開展法律考察，必須重視民商事立法及司法實踐”[1];也有學者提出“重視行為各方利益平衡”并“適用借貸規則”解決糾紛，以及“場外配資”是“市場博弈的公平交易模式”，應對“配資及強制平倉約定予以尊重”等。[2]

分析以上研究觀點或認識，盡管不乏對“市場秩序法益”的關懷與探討，但均未考慮我國金融市場的客觀實際及發展特點，也未充分尊重當前信用交易的制度現實。由于“場外配資”活動侵害了證券市場良好運行的秩序法益，我國現行法律法規已明確該行為違法，因此，法外“市場博弈模式”是否“公平”顯然失去了評價的意義;在實質違法的大前提下，不存在平衡行為中“契約權利義務”的必要性，不應由其“平等主體意思自治”的“外觀”而獲得不受規制的“自由”;且客觀評估我國當前證券市場的金融專業化程度以及投資者素質，“金融平等”對于市場的理性發展有害無益。“場外配資”司法實踐的法律規制研究，應首先定位行為調整中的“優先法益”，從而才能提供有效的秩序保障思路。

我國金融監管提質增效的對策建議

民商事案件“聯席模式”制度化及常態化。我國當前金融監管的樣態特點與“行政管控+自律管理”的行業管理模式緊密相關，行政機關與司法機關之間的互動多產生于偶發性、非常態化的刑事案件協查，且對于經授權承擔了重要市場管理職能的行業自律組織（如證券業協會、基金業協會等），其與司法機關之間的監管互通更極度匱乏。深圳中院裁判《指引》提出的“經當事人同意委托專業機構開展調解”，體現出民商事案件中裁判機構的聯動訴求，建議參照當前資本市場要案中的“聯席工作模式”，通過立法明確裁判機關“席位”及民商事案件溝通交流機制，實現監管聯動的制度化及常態化。

民商事案件“聯席模式”中各主體包括但不限于國家金融監管部門、省級金融監管機關、司法機關以及行業自律組織;就我國“場外配資”糾紛特點及各監管主體的職權范圍而言，由專司地方非持牌金融機構管理的省級金融監管機關（如省級地方金融監督管理局）作為“聯席模式”的發起主體較為合理;其他監管機構、行業自律組織與司法機關之間，則以監管信息交流、業務培訓及非訴協助為主。通過民商事案件“聯席模式”將有助于司法機關裁判思維的升級與完善，通過加強與其他市場監管主體的聯動及溝通，樹立裁判中的危機應對意識，方能厘清個案中的法益層次。

非訴機制的實效評估。相比訴訟及仲裁等方式，非訴途徑更適于解決專業性要求較高的金融市場糾紛，而行業自律組織的專業優勢，能夠協助司法機關提高裁判效率，準確識別及判定交易各方過錯及責任。此前，我國裁判機關及多部委曾聯合印發《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》及《關于在全國部分地區開展證券期貨糾紛多元化解機制試點工作的通知》等政策文件，也一定程度明確及細化了試點調解組織制度，但就“場外配資”當前的監管現狀而言，前述非訴機制的實施效果未達預期，違法經營活動行為的遏制效果不明顯。建議立法機關對非訴機制實際執行的各環節開展充分評估與核查，擺脫非訴機制形同虛設的發展困境，消除其運行桎梏。

加快制定統一適用的裁判指引。回顧我國“場外配資”活動的司法實踐，近年來，僅深圳中院發布了該類糾紛的裁判《指引》，由于地域及經濟發展差異性，加之發布主體級別限制，該《指引》對其他區域相關司法實踐的借鑒價值較低。建議最高裁判機關對該類案件加快制定統一適用的相關裁判指引，消除各地對同類案件的認知差異;結合金融市場監管實務，與金融監管的整體目標保持一致，對該類行為形成權威司法評價。此外，為提高可操作性并增強司法實踐的懲戒效應，“裁判指引”應具體匡定“場外配資”的行為外觀及其實質認定標準;鑒于“場外配資”各主體通常對其行為的“違法性”多具有不同程度的相應認識，各類合同均因違反國家法律法規而歸于無效并無不妥;“裁判指引”的核心意旨需著重體現對違法行為的否定評價以及通過個案裁判最終實現對市場秩序法益的維護及平衡。

結語

危機成因及監管的有效性是次貸危機后國際社會探索未來金融監管改革路徑的主要方面。當前，為適應現代金融市場發展及提升監管實效，應立足于我國經濟發展水平的客觀現實及現有法律制度環境，加強各監管主體及監管工具之間的聯動及互通，尤其注重在法律規制研究中樹立風險思維和危機應對意識，科學升級裁判理念，權衡并厘清民商事案件中優先保障的法益類別，方能促進金融監管提質增效，保障金融供給側結構性改革的順利進行。

（本文系國家社科基金重大項目“開放經濟條件下我國虛擬經濟安全運行法律保障研究”的部分研究成果，項目編號：14ZDB148）

注釋

[1]樓建波：《法院判決對中國影子銀行業務的間接激勵：金融商法的視角》，《清華法學》，2017年第6期，第49～60頁。

[2]繆因知：《證券交易場外配資合同及其強平約定的效力認定》，《法學》，2017年第5期，第97～106頁。

責 編/肖晗題

Abstract： "Shadow financing" is the focus and difficulty of current financial regulation in China， and the conflict and contradiction between judicial practice and regulation ideas is one of the main reasons for the weakened effectiveness of the regulation. Due to the lack of accurate understanding of the main legal interests infringed by the "shadow financing"， the results of the judicial decisions' regulation of the behaviors are contrary to the objectives of financial supervision， and cannot form a unified evaluation and effective guidance. Moreover， the relevant legal theoretical research is mostly limited to the compliance risks of market operation and the content of legal rules， ignoring the connection and interaction between judicial practices and administrative supervision. Therefore， to eliminate " shadow financing" activities， we need to pay attention to the consistency of financial supervision， establish crisis response awareness in judicial practice， balance and clarify the prioritized categories of legal interests， promote the quality and efficiency of financial supervision through supervision linkage and referee guidance， and ensure the smooth progress of financial supply-side structural reform in China.

Keywords： financial supervision， judicial practice， "shadow financing"， balance of legal interests