股權代持法律問題的探討

摘 要 隨著經濟的發展，我國股權代持的現象比較普遍，股權代持的法律問題比較復雜，雖然我國公司法司法解釋三中承認了股權代持的合法地位，但是對于股權代持沒有明確的定義。有股權代持行為就有產生糾紛的風險，一旦代持人與被代持人之間發生糾紛，處理糾紛的方式就顯得尤為重要，股權代持的效力、股權代持存在的風險、應當如何規避這些風險的產生，對于股權代持的雙方都至關重要。

關鍵詞 股權代持 隱名股東 顯名股東

作者簡介：姚呈祥，江蘇師范大學法學院2017級研究生，研究方向：憲法與行政法學。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.154

一、股權代持的情形下首先對股權代持的效力進行認定

（一）《公司法司法解釋（三）》第二十四條通過司法解釋的形式確定了股權代持行為的合法地位，但不能說明股權代持行為直接確認其有效性，需要結合《合同法》第五十二條來確定股權代持行為的效力

這主要是因為股權代持是基于代持人與被代持人之間的信任而成立的一種合同關系，合同的效力則需要根據合同法的內容來確定。委托代持股的協議成立的前提條件是雙方具有民事行為能力，且股權代持協議的內容是代持人與被代持人雙方之間的真實意思表示。因此，雖然《公司法解釋（三）》確定了股權代持的合法地位，但是不能當然的認定所有股權代持的行為均是有效的。例如，《中華人民共和國公務員法》五十九條第款違反有關規定從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務;《商業銀行股權管理暫行辦法》第十二條第一款：商業銀行股東不得委托他人或接受他人委托持有商業銀行股權。這些內容是對股權代持行為在一些領域內的限制。

（二）解決股權代持糾紛必須將確定股權代持行為的效力作為前提

因股權代持發生的糾紛并不都表現為股權糾紛或者公司相關糾紛，有可能是其他性質的糾紛，例如：甲是隱名股東，乙是顯名股東，在未經甲授權同意的情況下，乙將甲委托在乙名下的股權向善意第三人轉讓，并且將所得款項據為己有，此時，甲如果維權就需要按照侵權責任向法院提起訴訟，法院則需要先行對甲、乙雙方之間的股權代持協議效力進行認定，在認定股權代持協議是否有效的情況下，進一步確定相關爭議如何解決。假如，甲乙雙方之間的股權代持行為有效，法院按照《公司法》及相關解釋、《合同法》、《侵權責任法》等相關法律法規進行審理，最終能夠得到一個公平公正、雙方當事人能夠接受的結果。假如，甲乙雙方之間的股權代持協議無效，對于股權應當如何處分？能否按照《合同法》原理，合同無效就應當返還原物、恢復原狀，如果涉案財產為非法所得就收歸國有？在股權代持中，尤其上市公司，股權價值并不是一個確定的數，而且如果股值增長較多，對增長的部分如何恢復原狀。具體到本案中如果股權代持協議被確認無效，乙方作為名義股東，而甲方由于股權代持協議無效而不享有這個涉案股權的全部利益，這對于甲方無論如何都接受不了。所以，股權代持行為效力的認定是解決股權代持糾紛的前提。

（三）股權代持協議效力認定時應區分管理性強制規定和效力性管理規定

公司法司法解釋三中規定認定股權代持協議效力要結合《合同法》第五十二條進行確定。《合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效。（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。（三）以合法形式掩蓋非法目的。（四）損害社會公共利益。（五）違法法律、行政法規的強制性規定。雖然《合同法》第五十二條對于合同無效做了詳細的列舉，但是在司法實踐中，大多數被確定合同無效是根據《合同法》第五項違反法律、法規的強制性規定作出的無效認定。而最高院的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。即要按照《合同法》第五十二條第（五）項認定股權代持協議無效，必須是違法法律、法規強制性規定的相關內容，才能夠認定股權代持協議無效。而法律、法規強制性規定的內容在學界又分為管理性強制規定和效力性管理規定，因此在認定股權代持協議效力是要著重區分該協議是否違反了法律、行政法規強制性規定？是違反的管理性強制規定還是違法的效力性強制規定。而如何區分管理性強制規定和效力性強制規定？現在我國普遍適用的觀點是王利明教授的三分法：第一，法律法規規定，違反其某一規定將導致合同無效或不成立的，此規定為當然的效力性規定;第二，法律法規雖然沒有規定違反其規定將導致合同無效或不成立，但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，這亦屬效力性規定;第三，法律法規沒有規定違反其規定將導致合同無效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于管理性規定。此種三分法對于判斷股權代持協議的效力具有重要指導作用，因為股權代持行為只有《公司法司法解釋（三）》作了規定，這就使得在司法實踐中找不到規定股權代持協議無效的法律、法規。

二、股權代持行為的法律風險

（一）實際出資人的風險

1.實際出資人的股東資格認定困難

我國現行的法律法規中未對隱名股東資格認定進行明確規定，導致一些隱名股東的身份無法實現，一般的股權代持行為是基于代持人與被代持人之間的信任產生的，有時候可能連基本的代持協議都不存在，當顯名股東不認可隱名股東身份時，即使隱名股東有出資的相關證據也可能被認定為借款關系，以借貸糾紛處理隱名股東與顯名股東的糾紛，這種處理方式在一定程度上影響著公司資金的聚攏，很多想要出資的一些人由于權益無法保障而望而卻步。即使隱名股東的身份得以確認，但是如果隱名股東想要顯明也是非常困難的。根據《公司法司法解釋（三）》隱名股東想要顯名必須經公司其他股東過半數以上同意，但是對于隱名股東而言，更多的隱名股東是不被知道的，所以隱名股東想要其他股東過半數同意也是非常困難的。

2.隱名股東較難維護自身權利

隱名股東想要主張自身權益，首先要證明自身的股東身份，只有隱名股東的身份地位的一確認，隱名股東才可以按照法律規定行使其股東權利，但是從目前法律規定來看，隱名股東的身份、地位等并沒有法律明確規定予以保護。所以隱名股東想要能夠更好的維護自身合法權益，需要在公司設立時與公司內其他股東一同簽訂內部協議，并實際出資。并且以公司股東的身份參加公司股東會議，經常參與公司等決策管理，了解公司發展方向等。

（二）名義股東的風險

1.實際出資人出資不實

股權代持中除以上介紹的隱名股東在股權代持中承擔較大風險外，名義股東也具有承擔一定風險的可能性。當實際出資人未按照認繳出資額出資的，在公司資產不足以清償債務時，名義股東在未足額出資的范圍內承擔補充賠償責任。雖然名義股東在替隱名股東將以上認繳出資不齊后可以向實際出資人追償，但是隱名股東無能力支付或者有能力支付故意不支付的情形下，顯明股東追償此筆認繳出資額追回來的可能性較小，即使能夠追回來，也會消耗大量的時間和精力，造成大量的資金的浪費。

2.股權代持協議不能對抗善意第三人

顯明股東的身份對外具有公示公信力，其顯名股東的身份不能對抗善意第三人與公司之承擔的公司經營期間的交易，善意第三人時基于對公示的信賴為基礎才為一定行為的，名義股東對外承擔一切應當應當由股東承擔的責任。

（三）有限責任公司的風險

股權代持的行為不僅會給隱名股東、顯明股東帶來風險，同時也會對目標公司也存在一定的風險，首先，隱名股東與顯名股東之間的代持關系是基于隱名股東想要隱瞞其自身身份與顯名股東達成的代持的一種委托關系。所以，目標公司很難全面的了解到隱名股東的信息，多數目標公司是不知道有隱名股東存在的，所以，公司對內部股東的信息掌握不夠全面。其次，隱名股東可能會通過顯名股東獲取公司的相關信息和資源，利用這些信息作出一些有損公司利益的行為，如關聯交易、低價競爭等。其次，隱名股東要求顯名時尤其是有限責任公司其主要特征是人合性，如果隱名股東要求顯名，并且能夠顯名成功，那么對于公司等人和性也是一種挑戰，可能會破壞掉原來確定的股東關系，可能會造成股東間的不和諧，影響公司的正常運作與公司的經營決策等。再次，股權代持對于需要上市的公司也會帶來重要的影響，根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》中規定：上市公司必須是股權清晰的，且不存在股權糾紛。 所以，如果公司權屬不清將會被證監會認定為不符合上市公司條件，導致公司無法上市，影響公司的經營及實際效益。

三、股權代持中各方當事人如何規避風險?

股權代持的現象非常普遍，并卻很難完全杜絕，只要存在股權代持的情形就可能會出現因股權代持出現的糾紛，所以不論是隱名股東、顯名股東還是目標公司都有面臨因股權代持帶來的風險的可能性，所以在股權代持行為發生時就應當將股權代持的風險降到最低，防止股權代持糾紛的發生。

（一）隱名股東如何規避風險

隱名股東的風險主要集中在股東資格認定及合法權益保護的層面，首先，在簽訂股權代持協議時要確定該協議符合法律、法規的相關規定，且不存在其他導致合同無效的情形下，簽訂的股權代持協議的內容要明確顯名股東的相關權利義務，對其行為進行約束。其次，在簽訂股權代持協議時或簽訂后將股權代持一事向公司及其他股東進行披露，這樣可以讓公司及其他股東知曉隱名股東的存在，這在一定程度上能夠防止顯名股東的權力濫用。再次，股權代持行為應當向隱名股東和顯名股東的近親屬披露信息，在告知的過程中，留存好相關證據，最好是形成書面材料，這可以防止在代持的過程中，隱名股東或顯名股東出現婚變或其他意外事故時能夠確定相關權益的歸屬的情況;最后，對股權代持協議進行公證，公證的股權協議首先可以確定其合法性，其次可以防止雙方當事人在履行股權代持協議過程中不按照協議內容履行的風險。

（二）名義股東如何規避風險

名義股東的風險主要體現在隱名股東出資不實或股東需對外承擔責任的情況下，對于這兩種情況，首先，隱名股東可以在簽訂股權代持協議中規定名義股東的義務， 并約定相應的違約責任，一旦發生需要對外承擔責任時應當由隱名股東承擔責任，在其不承擔責任時，則需要承擔較重的違約責任;其次，在名義股東確定要為隱名股東代持時，要讓隱民股東提供相應的財產作為擔保，一旦發生隱名股東違約的情形，顯名股東能夠最快速的獲得救濟。

（三） 目標公司如何規避風險

對于目標公司而言，股東中存在隱名股東的情形，目標公司往往是被動的，所以為防止公司因股東變動或者股東權屬不清影響公司正常經營，公司可以在公司章程中對股權轉讓作一定的限制。如果公司知道股權中有代持股的存在，那么對于代持股行使權力給予特殊的約定，這種特殊約定要既能保護隱名股東、顯名股東正常行使權力，也要能夠保障目標公司的合法權益在將來因代持股發生糾紛時不致影響目標公司的正常運行。

參考文獻：

[1]榮明瀟.股權代持行為效力的司法認定[J].法律適用（司法案例），2019（2）.

[2]牟文銳.關于有限責任公司股權代持問題的法律探討[J].法制與社會，2018（36）.

[3]李雷.股權代持中權益侵犯問題的法律規制[J].時代報告，2018（8）.

[4]趙旭東.股權代持糾紛的司法裁判[J].法律適用（司法案例）， 2018（22）.

[5]陳俊蓉.詳解“股權代持”及其法律風險[J].上海法治報，2018-06-04，B07版.

[6]崔琦.淺議股權代持協議中的隱名股東[J].江蘇法制報，2012-08-16，第00C版.

[7]王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2003年版，第320-322 頁.