人工智能時代勞動法立法范式的轉型

汪銀濤 吳延溢

內容提要 人工智能技術在職場的應用給勞動法的制度格局帶來挑戰：企業用工形式的多樣化造成了勞動關系從屬性的弱化，撼動了勞動法的理論基礎;“機器換人”不斷增加人們的就業危機感，同時也揭露了我國就業保障體制的弊端。我國勞動法的調整對象僅限于典型用工，人機協同勞動、共享勞動、多重身份勞動等非典型用工被排除在勞動法規制之外，其立法兼容性與前瞻性明顯匱乏。這既不利于整體性勞工權益的保障，又無助于就業市場活力的激發。針對人工智能帶來的挑戰，勞動法立法范式應作適時調整：在立法理念層面，需要對“和諧”與“穩定”的勞動法價值進行重新詮釋，繼而推動勞動關系從屬性理論的創新;在立法實踐層面，為平衡資方的用工彈性與勞方的就業安定，應合理調整勞動基準的具體標準，重構強制性規范與自治性規范，以實現勞動法對靈活用工形式的認可與兼容。

關鍵詞 人工智能 從屬性 靈活用工 立法范式

〔中圖分類號〕TP18;D922.5 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕0447-662X（2019）10-0034-10

進入21世紀以來，人工智能技術的發展速度在不斷加快。作為引領新技術革命的核心性技術之一，人工智能技術正不斷滲透到人們工作與生活的各個領域，并在替代人類從事簡單重復性、高度危險性工作方面存在著廣泛的應用價值。研究表明，人工智能技術在金融服務、安保、客服等領域的應用，其效率與精準度方面已經遠超人類。①雖然我國人工智能標準化的進度尚處于起步階段，但不可否認的是，人工智能給我國勞動用工制度帶來的沖擊可能是顛覆性的。它在改變勞動就業市場格局的基礎上，給勞動法律體制的改革也帶來了前所未有的挑戰。②由此我們不得不面對如下問題：其一，人工智能技術在勞動領域的廣泛應用，使得人機協同勞動、共享勞動、多重身份勞動等非典型勞動形態③加速發展，而非典型性勞動形態原本就是我國勞動法規制的“盲區”，有無必要將之納入勞動法規制范疇？其二，法律調整社會關系的滯后性，與人工智能技術的快速發展存在一定矛盾。那么，依據我們當前的勞動立法技術，能否有效應對人工智能對社會就業帶來的挑戰？其三，在互聯網共享經濟與科技創新的共同作用下，勞動法面對日趨復雜化的就業市場應如何轉型？這些問題亟待深入研究。當前，法學界已有不少學者對人工智能影響下的刑事犯罪、民事侵權、知識產權、民事責任等領域的問題進行了較為深入的研究，但對勞動就業市場的沖擊，以及對勞動法調整模式帶來的挑戰，在研究層次上尚不夠深入。筆者藉此就我國勞動法如何通過制度范式的轉型以應對人工智能帶來的挑戰，進行具體的分析與論證。

一、人工智能給勞動法帶來的挑戰與現實影響

1.理論沖擊：從屬性的弱化與職業安定的困惑

在人工智能時代，人類自我解放的進度又向前推進了一步，勞動者為實現自我價值的多元化，更加傾向于選擇靈活度高、自主性強的勞動就業形式，工作時間與工作過程基本達到完全的自我控制，以工作成果交付為標的的勞動給付越來越普遍。對用工方來講，企業在市場競爭中為降低用工成本，會不斷創新用工形式，最終實現對勞務給付由過程控制向結果控制轉變。由此，勞動法理論的基石——勞動關系從屬性必將不斷弱化。此外，在勞動法的價值選擇上，職業安定與自主用工之間的矛盾向來難以調和，而隨著智能設備在不同行業工作崗位的應用，人類勞動者的就業危機感在不斷加劇，由此勞動法所追求的職業安定價值在面對變幻不定的就業環境時，又會顯得力不從心。

（1）勞動關系從屬性理論的動搖

根據傳統勞動法理論，從屬性是勞動關系認定的核心要素，包括人格從屬性、經濟從屬性與組織從屬性。我國學界通常認為勞動關系從屬性包含兩個層次——人格從屬性與經濟從屬性，然而仍有部分學者認為無論人格從屬性還是經濟從屬性，都外在地表現為勞動者對雇主生產組織的依賴。無論雇主對勞動過程的指揮與管理，還是勞動者勞務給付的完成，都建立在雇主在組織層面對勞動者進行控制的基礎之上，組織從屬性乃從屬性理論必不可少的一部分，對此觀點筆者深為認同。參見董保華：《論非標準勞動關系》，《學術研究》2008年第7期。在人工智能背景下，資方提供生產資料與勞動工具、勞方提供勞動力使用權的傳統二元格局被打破，勞動力給付中所包含的勞動技術通常依附于勞動者自身配備的勞動工具，并且不乏有部分生產資料變成由勞動者配給，部分的經營風險也在逐漸從資方向勞方轉移。于此情形下，勞動者對用人單位在經濟上的依附程度不斷降低，經濟從屬性日趨減弱。從勞動過程上來看，資方對勞動過程的控制力逐漸減弱，轉而更為關注勞動成果的交付。是否要求勞動者在指定時間及場所開展工作，如何運用規章制度對勞動者進行約束與考量不再是資方關心的內容。資方對于勞動過程控制力的降低，意味著組織從屬性的減弱。針對智能機器人的工作特點，“雇主對雇員的管理控制轉化為雇主通過雇員對機器人進行管理控制及協調合作等”。田思路：《工業4.0時代的從屬勞動論》，《法學評論》2019年第1期。“人機協同”的工作模式使得勞動法的保護對象及規制基礎慢慢變得模糊起來，同時也為其勞動關系的司法認定設置了制度障礙。

從另一個層面來看，包括人工智能在內的科技進步，勞動工具的智能化，勞動者所掌握的勞動技能的多元化，使得單個勞動者在特定時期能夠適應多個行業的崗位需求，此時勞動者可能就具有了多重身份。2019年“兩會”期間，全國政協委員胡衛曾一語點破當前靈活就業形式中勞動者的多重身份：“……早上可以當快遞小哥去送餐，下午做出租車司機或網約車司機，也可以去律師事務所做兼職。”又，《紐約時報》專欄作家麥瑞克·阿爾伯撰寫的書籍《雙重職業》里曾言：“越來越多的年輕人不再滿足‘專一職業的生活方式，而是選擇擁有多重職業和身份的多元生活，這些人在自我介紹中會使用斜杠來劃分，如萊尼·普拉特，律師/演員/制片人……”。“斜杠青年”便成了擁有多重勞動身份的代名詞。參見曠世典：《“斜杠青年”職業定位新趨勢》，《光明日報》2016年3月11日，第014版。較高的職業技能、多重的就業途徑代替了長期雇傭的保證，“標準勞動關系”逐漸被異化。靈活就業和“斜杠青年”式的多重身份勞動就業形式，也在動搖勞動關系從屬性理論基礎。雖然在目前這種新型的勞動就業形式在就業總量中所占比重不高，但我們相信隨著人工智能技術的不斷成熟，勞動用工形式的多元性必然發展成為一種常態，勞動法如何對其規制，便成為理論與實務界的一道難題。

用工形式的多元化給傳統的勞動法規制范疇帶來了新挑戰，具體表現為三個層次：在宏觀的法律規制層面，傳統勞動法包含的勞動基準只適用于工廠制模式下的典型用工形態。如最高工時制度僅對全日制用工有效，對于非全日制用工、多重身份用工及共享勞動用工這些非典型用工來講，標準工時制很難奏效，需要多元化工時制度與之匹配。雖然我國關于工時制度的規定，除標準工時制以外，仍有延長工時制、不定時工時制以及綜合計算工時制，但其適用范圍相當有限，尚不能滿足新型用工形態對工時制度的基本需求。從中觀層面來講，勞動者通過集體協商以獲取與資方平等談判的契約地位，乃是其集體談判權的重要體現，勞動法有義務保障每一個勞動者享有集體協商的權利。然而在共享勞動、多重身份勞動等非典型勞動模式下，同一勞動者可能與數個用人單位形成事實上的勞動關系，不僅工作崗位存在實質差別，不同的用工方甚至可能分屬于不同的行業或產業。依據我國目前的集體協商制度，上述靈活就業者在集體談判方面仍存在不少的制度壁壘。根據《勞動法》規定，有權與企業簽訂集體合同的主體是企業工會，以及沒有建立工會組織的勞動者代表。換言之，工會是當前我國勞動者行使集體協商權的組織基礎，然而在多元勞動用工形勢下，勞動者與用人單位之間已并非原始形態的一一對應關系，不少的自由職業者與多重身份勞動者很難依據其工作性質組建工會，其集體協商權更是無從談起。究其原因，我國“一元制”的工會運作機制及勞動法所規制的勞動關系的單一性，構成了非典型就業勞動者集體協商權行使的制度壁壘。在微觀層面的個別勞動關系規制上，我國《勞動法》及《勞動合同法》對勞動合同的履行施加了諸多的限制條件，諸如解雇保護、強制締約等法律條款帶有明顯的公法強制色彩。人工智能背景下的靈活用工，對合同內容在靈活性上的要求遠高于常規用工，這就與現行的勞動法律機制存在矛盾，迫使靈活度高的新型用工形式游離于勞動法律規制范圍之外。

（2）“機器換人”造成的就業恐慌與社會保障機制弊端的暴露

人工智能設備進入職場的條件是得天獨厚的，抗風險能力強、不會生病、不會衰老、無需休息、無社會保障需求，只需有簡單的動力源，機器人也不會主動向“雇主”索取勞動報酬。因此，低人工智能階段，重復性、復雜程度低的工作崗位率先被智能機器所取代。也正是人工智能完全適應高風險工作，才使得人類從職業危害程度較高的工作崗位上解放出來，這是人類職業安全的進步。待發展到強人工智能階段，智能機器不僅可以模擬手工制作，還可以模擬手工非例行工作，以及越來越多的認知程序和任務。參見王春超、丁琪芯：《智能機器人與勞動力市場研究新進展》，《經濟社會體制比較》2019年第2期。受智能經濟的影響，我們的就業環境正在發生急劇變革：一方面，技術進步有技能導向的特點，低技能工作崗位更容易被自動化，從而導致勞動就業市場對低技能勞動者的需求量大幅降低，可替代性強的勞動者直接面臨被淘汰的風險，并進而形成就業恐慌;另一方面，技術進步帶來的收益增長效應，又促使企業不斷加強技術革新，引進高技術設備與高技能人才，從而使其勞動力需求向高端人才傾斜，致使高端人才供應不足，產生社會性人力資源的失調。從我國應對因技術進步和社會改革所引起的勞動力嚴重失調的經驗來看，鼓勵勞動者自主創業、通過技能培訓以提高再就業能力、就業扶助等措施，是政府應對就業失衡的主要手段，但是這些手段多以政策性為主，缺乏調整效果上的持久性。為彌補政策調整的不足，有必要通過勞動法具體制度的更新，與經濟手段、政策手段形成合力，以共同應對人工智能技術對勞動就業市場帶來的沖擊。

當人們面對人工智能等新技術帶來的就業崗位的“擠壓”時，首要的應對措施是不斷提升知識儲備，通過對新技能的掌握適應就業需求。而一旦這種技能提升計劃因年齡、有限的知識儲備等客觀原因得不到實現時，就會轉向國家的社會保障制度。社會保障以社會利益為本位，以社會公平為其價值追求，以補償手段的強制性為特征，體現的是一種財富的流轉，或曰社會利益的再分配。“在一個正義的社會，必然有財富的不同移轉，從最富有的人轉移到最貧窮的人，除非在最貧窮以上的人能夠根據上述原則來證明他們擁有較多財富的權利，在缺乏這些特殊的條件時，其財富移轉逐漸向中間平均數回歸。”W.G. Runciman， “Problems of Research on Relative Deprivation，” European Journal of Sociology/Archives Européennes de Sociologie/Europisches Archiv für Soziologie， vol.2， no.2， 1961， pp.315～323.然而上述理論假設的前提是擁有一套相對完備的社會保障體系，并且與之相應的社會保障法律制度需具有彈性，能夠因時而變、因勢而變。正如國內不少學者所詬病的，我國社會保障體系與勞動關系的關聯度過高，以典型用工模式下的勞動關系為主導，縱然現有制度允許靈活就業者自主繳納社保，但其制度體系遠不如用工模式下形成的社保體制那么完善。申言之，人工智能影響下的社會就業環境在不斷變化，我國的社會保障制度卻相對封閉，不能形成合理的制度體系以滿足靈活就業者的社會保障需求。

二、人工智能時代勞動法轉型的必要性

人工智能技術沖擊了工業化時代以終身雇傭為特點的穩定雇傭時代，勞動法主體的多元化是伴隨經濟社會發展的精細化而衍生出的一個立法命題。在這樣的現實圖景下，以標準勞動關系為單一規制對象的我國勞動法，存在立法范式轉型的必要，即具體的體例結構，尤其是具體勞動形式及勞動基準體系，需要從單目型立法結構向多目型立法結構轉變。如不能及時調整原有的立法體例，隨著非典型勞動形式的不斷增加，以及勞動主體類型在制度層面需求的增多，勞動法所能規制的勞動就業領域會變得越來越狹窄。此時轉變勞動法的立法范式，對勞動用工制度進行適度“擴容”，是實現法律體制與我國勞動用工現狀相互融合的有效途徑。

1.立法兼容性的不足

勞動法學界一般認為，廣義的勞動法制度主要涵蓋勞動就業制度、勞動合同制度、勞動基準制度、社會保險制度和勞動監察制度等五部分，如此分類的依據是我國《勞動法》的章節結構，學界普遍認為，勞動就業制度、社會保險制度均已自成體系，不應納入勞動法具體制度體系。勞動監察制度的主導方系國家的勞動行政部門，并且其法律責任的主要形式為行政責任，因而勞動監察制度應作為行政法律制度的一部分，亦不宜為勞動法所包含。由此，本文認為勞動法律制度的核心系指勞動合同制度與勞動基準制度兩部分。其中的核心部分是勞動合同制度和勞動基準制度。現行勞動法規制的對象是典型用工，無論全日制用工、非全日制用工還是派遣用工，都需要用勞動合同將勞雇雙方之間的權利義務關系固定下來。勞動合同與勞動關系不僅是勞動法規范社會勞動的“橋梁”，也是司法機關受理勞動爭議案件的主要依據。“我國目前立法承認的靈活用工形式只有勞務派遣和非全日制兩種”，“標準勞動關系極大地喪失了流動靈活性與管理靈活性……由于用人單位的用工靈活性是客觀的，當《修法決定》該《修法決定》系指2012年12月26日全國人大常委會通過的《關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》。嚴格限制勞務派遣時，這一需求轉向更為靈活的業務外包與人力資源服務外包。”董保華：《〈勞動合同法〉十大失衡問題》，《探索與爭鳴》2016年第4期。互聯網應用技術催生出共享經濟，就業市場借助于共享經濟，培育出勞動用工的諸多“變種”。互聯網平臺勞動關系的認定，“滴滴司機”及“外賣員”的勞動者主體地位問題，是近幾年勞動法理論研究的熱點，更是司法機關在處理相關糾紛中的難點。有學者將這類靈活就業群體稱為“第三類勞動者”，肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》，《環球法律評論》2018年第6期。“第三類勞動者”的出現，不僅打破了現有勞動法規范系統內部的平衡，更掀起學界對勞動法立法包容性問題的激烈爭論。由此可見，信息化時代的用工模式中既有以勞動合同為標志的典型用工，也有以勞動成果交付為核心的非典型用工，而勞動形式的多元化在人工智能時代會愈加普遍，必然會突破既有的勞動合同制度，使勞動法立法的兼容性問題不斷凸顯。

2.勞動基準具體標準的不周延

人工智能時代，多重身份勞動可能成為社會中的常態，人與人之間的職業競爭不再局限于對某一行業或某一工作崗位，而是個人整體性職業素質的競爭。借助于互聯網信息之便捷，就業市場的供求信息完全可以實現互通有無，加上知識和技能掌握的多元化可以使勞動者從事多種不同的工作，從而打破人們以單一工作為生存基礎的固有狀態。此時，雇主的計酬依據不再是勞動時間的長短，而是勞動成果數量的多少與質量的優劣，勞動基準中的最低工資制度在此背景下則基本喪失了意義。同時，正因為同一勞動者的服務對象為多個雇主，作息時間與休假時間漸變為勞動者自主調配，勞動基準之工時制度與休息休假制度亦逐漸喪失適用的余地。易言之，在人工智能不斷滲透到勞動就業領域的背景下，工資與工時之勞動基準呈現出不斷弱化的趨勢。與之相反，勞動基準之另一重要制度——勞動安全衛生制度，在人機協作勞動模式下有標準提升之必要。在人機協作勞動中人類勞動者受到傷害的可能性（危險系數），與人工智能技術的成熟度呈反比關系。不過，縱使人工智能技術發育得相當成熟，提升勞動安全標準也應成為一種必需。尤其是在強人工智能時代，人類勞動者與智能機器一起協作勞動，共處同一生產區域，彼此之間有較多的肢體接觸，一旦因智能機器的程序損壞或環境改變而發生活動故障，極有可能發生人身傷害事故。由此可知，包括工時、工資與勞動保護在內的勞動基準，因其具體標準的不周延，將難以適應新形勢下勞權保護之需求。

3.勞動法立法滯后性的凸顯

在法治國家，法律是客觀現實在社會治理層面的反映，立法總是會落后于社會實踐，故此包括勞動法在內的任一部門法，滯后性都難以避免。“由于市場經濟、科技、網絡等迅速發展導致勞動方式及勞動雇傭方式不斷變化，使得勞動關系和勞動用工方式呈現出越來越復雜的態勢。面對豐富多彩和變化多樣的勞動關系，‘滯后性的法律往往難以做到‘一網打盡。”秦國榮：《勞動法上用人單位的法學判別：理論與實踐的考察》，《政法論叢》2016年第3期。以勞動基準中的最低工資標準為例，最低工資標準制度一般采取月最低工資標準和小時最低工資標準兩種形式，分別適用于全日制用工與非全日制用工。但在人工智能技術的參與下，借助于互聯網信息技術的便利，靈活就業者可以在同一時段為多個雇主提供勞務，此時如何核定其最低工資？究竟是以單個雇主的月支付（或小時支付）工資為標準，還是以勞動者在特定時段（月或小時）從數個雇主取得的收入總和為標準，勞動法對此并無明確規定。申言之，人工智能背景下新型用工形式必將不斷涌現，立法者在制定勞動法律之時，若不能對勞動方式的急劇變革有所預判，從而形成立法上的前瞻性，就只會將新型用工關系排除在勞動法規制之外，不斷限縮勞動關系的法律規制范圍。

4.強制性規范與自治性規范配置的失衡

勞動法作為第三法域之社會法，融合了公法與私法的特點，其自治性規范體現了私法自治的契約屬性，強制性規范則體現了公法中的國家干預色彩。“在勞動關系領域，凡涉及勞動條件、勞動合同基本條款，甚至用工方式，是由雙方當事人自由協商約定還是由國家法律強制規定，是勞動法的基礎性問題。”林嘉：《勞動法的理論、體系與問題》，法律出版社，2016年，第24～25頁。一般來講，一國如何在勞動法規范中分配強制性規范與自治性規范，通常與該國的政治制度、經濟條件、社會環境與執政黨的執政理念緊密相關。

就二者的職能分工來看，強制性規范主要作用于勞動基準諸如工時、最低工資、職業安全、休息休假、婦女及童工保護、社會保險等，而自治性法律條款則主要體現在勞動合同的訂立與履行、終止等領域。然而單就我國《勞動合同法》第二章關于合同簽訂這一部分來看，22個法律條文中就包含10條強制性規定。勞動合同的訂立，原本系勞資雙方意思自治的結果，當屬自治性規范發揮主導作用的范疇，國家對之應當少干預或不干預，以更為謙抑的態度尊重合同雙方的合意。我國的勞動合同法卻反其道而行之，試圖通過規范層面的公法因素干預勞資雙方的合意過程，以達到傾斜保護勞動者利益的目的。此外，我國《勞動合同法》為增強勞動力市場的安全與穩定，通過強制締約、解雇保護等強制性規范以使長期雇傭成為我國社會就業的常態。很顯然，這種過分注重強制性規范、弱化自治性規范的立法策略，在我國經濟體制改革的前期，對促進就業、確保勞動關系的穩定起到了推動作用，然而隨著經濟全球化的不斷推進，共享經濟的持續發展，尤其是人工智能技術在勞動就業領域的不斷推廣，社會化生產對靈活用工與自主勞動的需求會越來越強烈。反觀我們目前的勞動法制，因其柔性不足而剛性有余，必將對我國和諧勞動關系的構建與市場經濟的健康發展產生不利影響。

綜上，緣起于工業化時代之勞動法制，無論是勞動合同制度，還是勞動基準制度，都難以適應人工智能環境下勞動力市場的規制需求。伴隨著智能設備在各個行業勞動領域的普及，我們有必要對現有的法律進行適度改造，形成一套能夠包容典型用工與非典型用工的系統性法律規制模式。而無論是對勞動法律制度的理論改造，還是對不同勞動形態的吸納，抑或是自主用工與職業安定的調和，以及勞動者職業安全體系的確立，都在指向一個目標——勞動法立法范式的轉型。

三、立法因應：勞動法立法范式的轉型

“法律制度的發展與變革，每一過程的路徑選擇與規則設計，其法律思維一般都是客觀事實分析與主觀價值判斷的結合。”吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第5期。分析人工智能對勞動就業的客觀影響并非我們研究的目的，我們還要通過對勞動法立法價值的重塑，進而對具體的勞動法規范進行制度重構，對勞動法開展一次全面的“體檢”與“維修”。具體來講，立法者應當秉持前瞻性的立法理念，結合我國當前勞動用工現狀及今后的發展動向，通過對勞動法立法價值的再思考，重新定位勞動關系的從屬性理論問題，明確勞資雙方在自主用工與就業安定中的利益取舍。以此為理論指引，在立法技術上應明確強制性規范與自治性規范的功能導向，并對勞動法規制下勞動關系的類型與調整范圍進行重構。

1.勞動法立法價值的重新詮釋

“在討論人工智能應用于法律時，人們持有的一個重要信念就是，人工智能無論多么強大，都只表現為對規則理想的推理方面，而無法像人類一樣去運用超越規則以上的價值判斷。”李晟：《略論人工智能語境下的法律轉型》，《法學評論》2018年第1期。借助于算法形成的人工智能，雖不能直接決定勞動立法的價值取向，卻可以通過影響勞動形態及勞動力市場環境，進而左右勞動法律的價值選擇。在人工智能時代，和諧當屬勞動法的首要價值，《勞動合同法》將“構建和發展和諧穩定的勞動關系”作為其立法宗旨，開宗明義地宣示其對于勞動關系價值選擇上的一種期待。此外，“穩定”亦不失為勞動法所追求的終極價值目標，只是我們在理解“穩定”的價值內涵時有失偏頗，未能真正把握勞動關系穩定的實質。

和諧，意味著勞資雙方在協作中形成一個配合妥當、協調有序的利益共同體、事業共同體、命運共同體和使命共同體。參見唐鑛、劉蘭：《〈勞動合同法〉的價值重塑與制度創新——基于勞動關系多元論視角》，《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第3期。和諧價值在勞動關系中實現的理想狀態，是勞資雙方在合作中消融彼此間的矛盾與敵意，通過長期的合作與利益交換，以構成利益相關者。勞動者在逐漸認同企業發展理念的基礎上，將個人的職業發展規劃與資方的發展戰略緊密結合起來，在致力于企業價值實現的過程中完成自身價值的提升。反之，資方為廣大勞動者提供施展自我價值的平臺，充分尊重勞動者的個性化技能，有效利用勞動者的業務特長，以企業的發展來推動勞動者個體的職業發展。人工智能技術的推廣，對勞動力市場的影響絕非對工作崗位的替代那么簡單，而是作為勞資雙方有效合作之媒介，一方面通過技術的普及與信息的共享，拓寬勞動者的就業領域，另一方面充分激發勞資各方在合作中的能動性，有效挖掘個體勞動者之工作技能與專長。唯有如此，方能使和諧勞動關系的構建具備物質基礎與組織基礎。

穩定，不能拘泥于字面理解，那種認為國家對勞動關系干預越多，管制的范圍越寬，勞動關系就越穩定的觀點是經不起考驗的。計劃經濟時代的“固定工”模式并非現代勞動法“穩定”的價值追求，“長期雇傭”也并不能囊括勞動關系“穩定”價值的全部。如何辯證地看待勞動法的穩定價值，本文認為應當厘清如下三個問題：是就業穩定還是職業穩定？是有期限穩定還是無期限穩定？是工作崗位穩定還是收入保障穩定？其一，就業的穩定意味著勞動者即使失去原有的工作崗位，也能夠依靠自身技能，輕易地從社會中再次獲得工作崗位，不會因就業市場的飽和或就業信息的閉塞而焦慮。職業的穩定則意味著勞動者在長期雇傭的體制保障下，可能會終其一生從事某一職業，其代價是對職業疲憊感的容忍及對專業愛好的抑制。其二，在勞動合同的形式上，無固定期限合同固然要比固定期限合同更具有穩定性，但所謂無固定期限也并不意味著終身不被解雇，而是在勞動者沒有自身原因及用人單位沒有經營障礙的前提下持續保有工作崗位。固定期限用工也并不意味著勞動關系處于極端不穩定狀態，勞資雙方的良性合作同樣能夠促使勞動關系的永久性持續。有期限穩定與無期限穩定本不存在孰優孰劣的問題，我們目前的強制締約制度反而在有期限勞動合同的續簽問題上構成了制度屏障。其三，從保障勞動者權益的角度來看，在就業市場靈活度不高、就業信息相對閉塞的環境下，工作崗位的穩定對勞動者更為有利。在市場經濟發育相對成熟、社會保障體系相對健全的背景下，收入穩定更容易受到多數勞動者的青睞。就我國的勞動力市場來講，隨著互聯網產業持續發展，就業信息共享度不斷提升，社會保障制度相對完善，加上人工智能技術給勞動過程帶來的便利化，勞動法的關注點應當從崗位的穩定向收入的穩定移轉。這既是社會發展使然，也是對發達國家勞動關系發展經驗的借鑒。“西方國家一直在致力于以收入的穩定性來彌補崗位穩定性的犧牲——通過具備促進就業功能的失業救濟制度和有效的再就業服務，即在雇員失業時予以救濟保證其收入不致中斷，在失業期間進行職業培訓以提高其受雇能力以接續收入。”錢葉芳：《論勞動關系穩定評價指標體系的構建》，《法商研究》2010年第4期。

2.勞動關系從屬性理論的創新

在我國勞動法實務界，自2005年原勞動和社會保障部發布《關于確立勞動關系有關問題的通知》（勞部發[2005]12號）以后，裁審機關都是以從屬性理論對勞動關系進行認定的。然而前文已提及，隨著共享經濟及人工智能逐步深入人們的勞動過程之中，靈活多樣的勞動形式不斷涌現，勞務提供的從屬性，尤其是經濟從屬性與組織從屬性不斷弱化。以人格從屬、經濟從屬與組織從屬三位一體的從屬性理論來認定勞動關系，正逐步喪失其科學基礎，對該理論的改造成為勢之所趨。

對此本文認為，立法層面對勞動關系的認定應以“人格從屬性”與雇主的“營利性”為綜合判斷標準。人格從屬性最能體現勞動關系的本質，因為無論是傳統的工廠作業，抑或自主性較強的靈活用工，勞動者的工作過程都或多或少地受到限制，都應當服從其雇主或網絡平臺的統一指揮與管理。違反工作規則或工作指示都將面臨相應的懲戒，只是懲戒手段不同罷了。靈活用工的用工指揮行為雖然超越了時間與空間的限制，在本質上仍未脫離人格從屬性的本質要求。比如快車司機雖不受網絡平臺直接的用工指揮，但其“接單”任務由平臺指派，拒載或遭遇乘客投訴將面臨“扣分”或“扣薪”之懲戒。對于雇主而言，“營利性”意味著其借助他人的勞動獲取收益，自己全部或部分承擔營業風險，勞動者承擔部分營業風險的勞動給付并不能否定雇主“營利性”的本質。司法實務中，裁審部門認定勞動關系時，應當將用工方的業務性質是否具有營利性作為前提，進而判斷其用工活動是否包含用工指揮與管理的因素，并輔之以懲戒措施作為后盾。作為調整勞動關系的法律部門，一國勞動法在不同的歷史時期的調整對象并不是一成不變的，勞動關系的內涵與外延在特定的歷史發展階段難免會受到經濟、政治、意識形態以及基本國情的影響。隨著社會的不斷發展以及用工形式的持續演化，勞動關系的認定方式也應當適時而變。面對復雜且多樣的勞資利益博弈，勞動法不應抱殘守缺地堅守既定的勞動關系認定標準，而是要關注不同用工形式中何種類型的勞動者應受勞動法的特殊保護。

3.用工市場彈性與就業安定的平衡

對勞動關系的法律調整，需要區分不同工作領域的勞動者：一類是傳統工廠制模式下的作業工人，另一類是自由職業者、專業知識勞動者、共享經濟勞動者等。兩類勞動者在工作方式、工作時間、工資報酬等方面存在巨大差異，而正是兩種力量的并存與相互交叉，才形成了用工市場的彈性。這就要求勞動法對勞動關系的規制應當與現代企業的經營模式、用工方式及人力資源需求相協調，合理兼顧勞動力市場的彈性與勞動者的就業安定。

首先，立法者應秉持市場彈性與就業安定并重的立法理念，承認勞動力具有不同于一般商品之人格屬性，通過合理設置勞動基準，對各類從業勞動者的基本權益予以平等保護。其次，縱然承認市場彈性與就業安定在勞動立法中的并重地位，仍有必要對二者的關系進行辯證分析。這是因為，彈性與安定原本就是一對矛盾體，處于此消彼長的動態平衡之中，如若立法對二者進行概括性的肯定與平等對待，在立法技術上難以操作，仍有必要運用比例原則對二者進行利益權衡。具體而言，就業安定可分為就職安定（從社會分工中獲取就業機會的安定性）、工作安定（與特定雇主維系勞動關系的安定性）與職業發展安定三個層次。勞動力市場的彈性可分為外部彈性與內部彈性。外部彈性強調雇主在用工形式上的多元化，全日制用工與非全日制用工、常規用工與勞務派遣用工、勞務外包與業務外包等多種用工形式并存。內部彈性是指用人單位在指揮勞動者內部作業形式上的自主化，如關于勞動合同期限、工作時間、勞動報酬的分配措施等，乃用工自治之范疇，不受法律的嚴格管制。參見許可：《勞動合同的自治與規制——以“違反強制性規定的勞動合同”為中心》，《法學家》2017年第2期。對于勞動者來講，就職安定處于高位階職業安定之范疇，因為勞動者能夠從社會中獲取就業崗位乃是其生存與職業發展之前提，一國只有通過不斷地經濟發展與就業促進，才能向公眾提供眾多的工作崗位以供選擇，從宏觀層面滿足勞動者的工作安定與職業發展安定之需求。與此同時，用工市場的內部彈性，包括用工形式、工時、勞動報酬分配形式的多樣化，又可以從微觀層面創造出部分工時型工作（part-time job）機會，從而反哺勞動者的就職安定。由外部彈性引起的用工形式的多元化，不僅為多重身份勞動提供便利的就職環境，而且能滿足不同就業意向勞動者的個性化工作需求。易言之，一個富有彈性的勞動力市場，不僅不會抑制就業，反而會釋放和創造大量的就業機會。市場彈性與就業安定并非永久性對立，只需通過合理的制度安排，足以使二者構成相互促進、協調發展的統一體。

4.勞動關系類型化調整范圍的重構

如果將就業市場分為宏觀市場與微觀市場兩個層次的話，宏觀市場關注的是總體就業人數的多少、就業率的高低，以及就業方式的具體樣態;微觀市場則側重企業內勞動關系，尤其是標準勞動關系的具體運作形態。二者的辯證關系表現在：勞動就業的微觀市場是基礎，直接影響宏觀市場的動態平衡;反之，微觀市場受經濟、政治、文化等因素的影響，因就業率、就業形態的影響而處于持續變動的狀態。尤其是勞動就業形態的變化，直接作用于微觀就業市場的用工狀況，勞動派遣、人力資源外包即為宏觀市場的漸變對微觀市場作用的明顯例證。顯而易見，勞動法因過分關注勞動就業的微觀市場，限定典型用工為其規制對象，使其規制范圍明顯固化，柔性不足而剛性有余，是當前勞動立法范式的最大弱點。此時，客觀的就業環境在不斷變化，勞動法的規制模式亦應適時而變。

具體而言，為改良現有的勞動法調整范圍，首先應通過制度安排，實現勞動就業微觀市場與宏觀市場的有效對接，尤其是對靈活用工形式的許可兼容，有選擇性地將不同類型就業形態中的勞動者納入勞動法保護范疇之中。其次是合理調整勞動基準的具體標準，在工資、工作時間、勞動安全衛生等勞動者權益保護標準的調整上，應盡可能容納不同類型的勞動用工。最后，為緩解因技術性失業給勞動者帶來的生活困境，在社會保障層面可以考慮“無條件基本收入”的制度創設。哈耶克對此認為，保障收入是合法收入采取的政策，旨在為抵御逆境提供保險，之所以需要這樣的“安全網”，是社會向更加開放、更具流動性轉變的直接結果。[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第二、三卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社，2000年，第221～223頁。當人們面對人工智能對其工作崗位進行“侵襲”而手足無措時，勞動及社會保障法就應當對有就業愿望的勞動者提供基本的生存保障，以待其通過持續不斷的學習而適應這種技能要求更高的工作環境。

5.強制性規范與自治性規范的制度重構

首先，從宏觀層面進行定性分類，在我國現有的勞動法律體系中，《勞動合同法》具有較強的私法屬性，尤其在勞動合同的簽訂、履行與終止等環節，勞資雙方的合意應當是核心因素，故《勞動合同法》條文的設置應當充分體現意思自治，且以自治性規范為主導。對于包含最高工時、最低工資、休息休假、勞動安全衛生、童工及女工保護等勞動基準，以及勞動監察、勞動爭議處理，其公法屬性尤為明顯，應通過強制性規范保障勞動者的生存權益，此時強制性規范所占比重應當高于自治性規范。

其次，在微觀層面的具體操作上，人工智能背景下的靈活用工，打破了勞動法從宏觀到微觀三個層次的公私法間的平衡，有必要結合當前勞動關系的特點對“強制”與“自治”的法律規范進行布局。其一，在勞動基準方面，勞動基準的公法屬性賦予其強制適用的效力，一切處于勞動關系中的勞資雙方均應遵守。然而，靈活用工在工作時間、休息休假、工資支付周期等方面，并不能完全契合勞動基準的剛性要求，這就需要對勞動基準進行適當修改，結合靈活就業者的工作特點設置與其相應的勞動標準，以增加其適用對象的周延性。其二，勞動合同法雖具有明顯的私法屬性，然其中規定的強制締約、解雇保護、勞動合同的書面要求等內容同樣系剛性規定，壓縮了勞資雙方在相互協作中的自治空間，并且放松對勞動合同履行的管制已成為當前世界各國勞動法的發展趨勢，所以在勞動合同的訂立、履行、解除與終止等領域，強制性規范應當有選擇性地逐步退出。其三，勞動用工自主性與靈活度的提高，沖散了集體談判對勞動者權益維護的功用，集體合同對靈活就業者的約束力與吸引力也大為減弱。我國《勞動法》第34、35條關于集體合同的強制報備、集體合同的效力及于企業全體職工的強制性規定，對于共享勞動、多重身份勞動等靈活用工形式，很難產生實際的法律效果。對此，在集體協商的立法改革上，應擯棄過去強行推廣集體協商的做法，對強制性規范有選擇性地柔性化處理，合理協調集體合同與多樣化勞動合同之間的關系。

作者單位：汪銀濤，南京師范大學法學院;吳延溢，南通大學馬克思主義學院

責任編輯：牛澤東