建設工程疑難法律問題探析

【摘 要】通過對建設工程疑難法律的問題，具體為：建設工程的現狀及問題、建設工程合同的訂立和履行、轉包問題、分包、掛靠問題、與其他第三方簽訂合同的問題。針對這些客觀問題，結合實際工作經驗，提出與之相對應的解決辦法，以期對今后的工作開展有所裨益。

【關鍵詞】建設工程；法律問題；探析

1、建設工程的現狀及問題

當今建筑市場，一方面是大江南北，城鄉各地，隨處可見熱火朝天的建設工地，全國處于基本建設的快速增長期；另一方面是準入門檻低，建筑企業眾多，而且從業人員多達數百萬，水平又參差不齊，導致了嚴重的惡性競爭。從總體上看，還是賣方（發包方）市場，建筑企業與建設單位的地位失衡，在本來地位平等的合同中處于弱勢。這表現在，一些建筑企業為了承攬工程，不惜犧牲自己的應得利益，一再退讓，甚至墊付巨資，開工以后又遲遲拿不到工程款，十分被動。建筑企業要想在市場競爭中求生存，存發展，就迫切地需要拿起法律武器，掌握依法維權的本領，盡可能地防患于未然，合理地規避經營風險。

2、建設工程合同的訂立和履行

作為一個企業，首先要講誠信，應當做到坦誠相見，光明磊落。我們對自己可以有這個自信，對合同的另一方就不好說了。我的意見是，雖不能以小人之心度君子之腹，但是先小人后君子的防范意識還是要有的。凡是企業要先付出部分人力、財力的合同，對對方的誠信情況、資信情況、經營狀況進行律師訂約前調查并出具法律意見書是十分必要的。

即便進行了這樣的調查，也難保萬無一失，在合同的履行中，要注意證據的保存。企業應設計制式的結算資料明細單，由專人統一收集、保管，確保第一手證據的完整和真實。法律的公正在某種程度上是一種形式上的公正，有時誠實的人可能因證據不足打輸了官司，而叫不誠實的人得逞。這就需要企業的員工增強法律意識、證據意識。

合同履行中，對方為了自己的利益和需要，很有可能拖欠工程進度款，這一點一定要在合同中預計到，并預留防范措施。一旦發生，該停工還得停工，該起訴還得起訴，該行使不安抗辯權還得行使，而且叫他沒話說。對于不守規矩的人來說，依法維權也是一種誠信。

3、轉包問題

解決轉包問題，常見的是通過分包或掛靠來完成，但仔細研究現行法律，還有一種轉讓的方式。《合同法》第八十八條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”建設工程合同的轉讓，是指合同當事人一方依法將合同的權利和義務全部地或部分地轉讓給第三人，而合同的內容并不發生變化的法律行為。就其實質而言，建設工程合同的轉讓即為合同主體的變更。

而建設工程合同的轉包，一般是指建設工程合同的承包人在與發包人訂立合同之后，將自己承包的工程再通過訂立合同全部轉給第三人，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向發包人履行合同的行為。

不難看出，轉讓與轉包盡管有相似之處，但還是有著本質區別：

一、法律地位不同。建設工程合同的轉讓，只要符合法律規定的條件，屬于合法行為，受法律保護。而轉包則無論如何都無法掩飾其違法行為的本質。

二、法律關系不同。在合同轉讓的情況下，是由受讓人取代轉讓人（原承包方）在合同中的地位，行使合同權利并承擔合同義務。但在轉包的情況下，則存在兩個合同關系，一個是發包人與承包人之間的建設工程合同關系，另一個是承包人與次承包人之間的轉包關系，而在次承包人與發包人之間不存在直接的權利義務關系。

4、分包、掛靠問題

《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。”

社會上還有一類名為掛靠的行為，形式可分成兩種，

一種是被掛靠人通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程；

另一種是無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位（掛靠人）通過各種途徑或方式，利用有資質等級證書或高資質等級證書的單位的名義承接工程。

由此可見，符合一定限制條件的分包是被法律所允許的。而掛靠則是《建筑法》第二十六條明文禁止的。盡管如此，由于現實生活的需要，加上具有較強的隱蔽性，掛靠現象還是在建筑行業廣泛存在。企業對于別人來分包或掛靠的情況必須認真加以對待，妥善處理相關合同的簽訂，盡量減少法律風險。

履行分包合同，重點一是質量，二是財務，由于主要工作是由本企業自己完成，所以主動權掌握在企業手里，只要規范合同文字，細化違約責任，風險相對較小。而掛靠就要面對較大的法律風險了。

5、與其他第三方簽訂合同的問題

不管是分包還是掛靠，作為分包人或掛靠人，在項目施工期間，不可避免地會對外實施一系列的民事行為，如聘用勞務、購買建筑材料、租賃施工設備、委托加工等等，并因此與第三方形成債權債務關系。

實踐中，經常發生這樣一種情況，一項建設工程已經竣工，分包人或掛靠人已結賬離場，卻有個別供貨商，比如向工地供過方磚或沙子，貨款大部分已收到，還剩個2、3萬的尾款，找到承包人要錢。對承包人來說，一是壓根就不知道有這筆債務的存在，二是與欠錢的分包人已結清了款項，再支付實在沒道理，但是這時真正欠錢的已經找不到或即使找到也不理不睬了。供貨商沒有辦法，只能把承包人甚至發包人告上法庭。這類案件在全國各地十分常見。一般情況，發包人沒有責任，而承包人的命運大致有兩種，一種是法院駁回原告的起訴或通知其變更被告，承包人不承擔付款義務；另一種是法院判決承包人負連帶還款責任，支付貨款后再向分包人或掛靠人追償。無論哪一種結果，承包人都要費時費力。因此，如何監控分包人或掛靠人對外簽訂合同，也是一個很重要的問題。

掛靠的情況就復雜一些。掛靠人往往沒有資質，甚至是個人，對外一直以承包人的名義，而且施工現場也只能找到承包人的標識，對于第三方來說，沒有辦法識別其中的關系，所以一旦發生糾紛訴諸法院，承包人如果說掛靠人是獨立的、完全自負盈虧的，就等于承認掛靠人是在轉包，這往往要被法院認定為無效行為，最終承包人還是要承擔還款義務，至少是連帶還款義務。解決這一問題的核心還是要在強化管理上下功夫，管好合同，管好財務。在簽訂內部承包合同時，要明確約定公章由承包人委派專人管理，只有加蓋公章的合同才與項目有關，才具備法律效力，所有這樣的合同承包人都要備份，而且從自己的財務賬上直接拔付，不付現金，合同約定分期付款的，其中未付的部分留在承包人的賬上待付。如果掛靠人以本人名義或其他人名義對外簽訂合同，一律與承包人無關，包括掛靠人及現場的其他管理人員打的各種欠條。

參考文獻：

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作者簡介：

黃浩（1986-）男，籍貫：安徽省碭山縣，本科，目前職稱：法律顧問。

（作者單位：中國水利水電第八工程局有限公司）