中菲《南海仲裁案》

王章平 侯麗維

摘 要：《聯合國海洋法公約》第十五部分規定了解決國際爭端必須遵守“用盡當地救濟原則”，中菲南海仲裁案中，菲律賓未履行《聯合國海洋法公約》中的交換意見義務與談判義務，單方對中國提起仲裁。本文將以《聯合國海洋法公約》第十五部分為視角，剖析中菲南海仲裁案，菲方單方提起仲裁的非法性。

關鍵詞：南海仲裁案;《聯合國海洋法公約》;爭端解決機制;交換意見義務與談判義務;用盡當地救濟原則

一、南海仲裁案中所涉及的《聯合國海洋法公約》十五部分的爭端解決機制

《聯合國海洋法公約》（以下簡稱公約）通常被稱為“海洋憲法”或者關于海洋法的全面框架文件，同樣，它被打上了“獨特”這個標簽，因為它在其第十五部分提供了強制爭端解決程。^[1]雖然該公約確實提供了與世界海洋有關的法律關系框架，有眾多的締約國，并且在很大程度上反映了國際法慣例。更為關鍵的是，從兩方面看，《公約》在提供強制爭端解決程序方面并非獨特。首先，爭端解決程序只在一定程度上具有強制性，有著非常重要的附加解釋和規避強制性的方式以及可選的排除性條款。其次，有許多條約也提供具有強制性的解決爭端機制。

當考慮到《公約》及其爭端解決程序，在解決與南中國海有關的爭端方面所發揮的作用時，該公約缺乏全面以及其強制爭端解決程程序所發揮的作用時，其重大的局限性就體現了出來。南中國海是一個巨大的，半封閉的海洋。（文萊，中國，印度尼西亞，馬來西亞，菲律賓，越南）所有這些國家都是《公約》的締約國，他們即對南中國海的海上地物提出主權聲索，或對他們的大陸海岸或者島嶼所產生的水域提出主權聲索。

《公約》的爭端解決程序在該公約的第十五部分，他本來只是爭端解決中涉及公約第十五部分或適用的一個仲裁條款，從這個意思上說，其和其他國際條約并他的獨特性無多大區別，他的獨特性在于他有一些附加條款和條件，在訴諸公約的爭端解決程序都適用，而且它允許從可能的法庭名單中，包括常設法庭和仲裁法庭，選擇爭端解決機制。

利用公約爭端解決程序的第一步，即證實一個特定爭端屬于《公約》第十五部分的范圍，就是確定爭端確實存在，但更重要的是，他是涉及公約解釋或適用的爭端。顯然這兩個題目都是需要確定目標的問題，爭端的存在需要有在法律或事實的某一點上存在分歧，雙方法律觀點或利益存在沖突，在所謂的爭端中當事方之間不存在爭端，至少申請方能夠證明對事實或法律分歧并指出它與被告之間存在確鑿的對立。但在實踐中，法院或特別法庭很少因當事人之間不存在爭端而拒絕行使管轄權，他們這么做總是情況非常特殊的時候。

二、菲律賓在南海仲裁案中的與中國的紛爭

在民國時期，中國國民黨對中國的南海進行勘測，并根據其勘測結果進行公布，即所謂的“南海十一段線”。中華人民共和國政府成立后，經過與越南等周邊國家的協商，將“南海十一段線”變為“南海九段線”。故中國在南海仲裁案中，主張中國對南海有歷史性權利，但是這種歷史性權利僅僅是基于中國古代的漁民對于捕魚的歷史權利，并未有正式的官方依據。菲律賓在南海仲裁案中，表示不承認中國的主張。其理由有以下兩點：

1“南海九段線”是由“中華民國”政府所測量的，其中華民國政府依然存在，故其南海九段線的主張應該由中華民國政府所提出，中國人民共和國政府并非是南海九段線權利的主張者。

2“南海九段線”的法律效力問題。南海九段線不同于中國所主張的歷史性權利，南海九段線作為中國官方所測量的海域疆界地圖，其法律效力遠遠高于所謂的民間的歷史性權利。但南海九段線的合法性是基于中華民國政府的合法性，中國人民共和國政府在一定程度上，對中華民國政府的合法性持否定態度，故在南海九段線即作為中華人民共和國政府所主張南海海權的法律依據，同時又存在著歷史的遺留瑕疵問題。

在南海仲裁案中，菲律賓亦是如此。關于南中國海爭端的歷史資料表明，這些爭端最初是關于南中國海各海洋地物的主權爭端。即沿岸或其他國家對南中國海的所有或部分地物提出主權要求，不過后來部分國家開始試圖按照《公約》重新提出要求，目的是最終利用其爭端解決程序，最終以菲律賓起訴中國達到頂點。

菲律賓和中國的糾紛顯然有關南中國海的海上地物，而且只和海區以及相關地物產生的權利相關。菲律賓為此提交了兩份材料，均關于中國南海九段線。該材料認為有關中國提出的南海九段線，這種提法或許源之于二戰結束，但明確公開出現是在中國2009年針對馬來西亞和越南向聯合國大陸架界限委員會提交有關文件的普通照會。菲律賓提交的其他文件則與南中國海某些海上地物產生地產生的權利以及相關水域某些活動的合法性相關^[2]。

從本質上說，菲律賓提交的文件已這種或那種方式質疑南海九段線在聲索方面的意圖，這可以視作中國對南海九段線以內的海上地物和水域聲索歷史權利，甚至也可以將其視作一條臨時分界線。事實上，它甚至可以代表上述三種聲音。不僅如此，這個情況和菲律賓就海上地物產生的權利以及中國在爭議水域各種活動提交的其他所有文件未必構成有關《公約》解釋或適用的糾紛。原因在于陸地和島嶼領土的主權問題不屬于《公約》的管轄范圍，因此根本不可能構成《公約》解釋或適用的糾紛，菲律賓當然意識到這一點，因此盡力把這場糾紛包裝成有關《公約》第一百二十一條島嶼制度的解釋，以此尋求說服仲裁庭，自己并非尋求對南中國海海上地物的主權作出裁決，而只要要求裁決這些地物是否構成島嶼，低潮高地等等。^[3]從而裁決他們能否產生海上權利。

從表面上看，菲律賓讀這場糾紛的包裝非常聰明，在某種程度上也讓人信服，他讓仲裁庭把主權問題剝離了出去，根據《公約》的仲裁條款，仲裁庭不能對此享有管轄權，但南海九段線就中國而言，可能是一種聲索主權，所以有關九段線合法性的任何裁決會對中國造成不可避免的消極影響。有違陸地主宰海洋的根本原則。這條原則在諸多案例中都得到了國際法院和國際海洋法庭的承認。

綜上所述，對我國南海九段線合法性的任何裁決都可能對中國的主權聲索產生不審而判的效果。仲裁庭沒有做出任何努力去解決這個問題。此外，對海上地物的性質及相應的權利的裁決不能要求仲裁庭確定它們的主權。盡管這從陸地主宰海洋角度可能存在問題，但這無疑將對某些此類主權聲索產生不審而判的效果。

三、《公約》第283條規定的：談判義務

《公約》第283條“交換意見”的義務規定在《公約》第十五部分“爭端的解決”項下：（1）如果締約國之間對本公約的解釋或適用發生爭端，爭端各方應迅速就以談判或其他和平方法解決爭端一事交換意見。（2）如果解決這種爭端的程序已經終止，而爭端仍未得到解決，或如已達成解決辦法，而情況要求就解決辦法的實施方式進行協商時，爭端各方也應迅速著手交換意見。解釋第283條所要適用的國際法主要是1969年《維也納條約法公約》第31條“解釋之通則條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”。該規則要求從用語的通常含義、上下文、目的和宗旨等方面對條款進行解釋。通常含義1交換意見根據用語的通常含義來解釋約文，主要反映了客觀解釋學派（約文解釋學派）的主張。從第283條的用語來看“交換意見”和“談判”兩詞同時出現在同一條款上〔這是否意味著“交換意見”和“談判”是不一樣的兩種行為“交換意見”又有哪些具體的表現形式？然而，很多學者都把“交換意見”等同于“談判”，且并未對此做出解釋，使人感覺似乎兩詞在英語語境中具有相同含義是不言自明的。日本小和田恒法官認為，交換意見義務屬于“談判承諾”之一種?！罢勁谐兄Z”是指當事各方負有以締結一項協議的意圖參加將來的談判的義務。對照該定義談判承諾中的“一項協議”就是指第283條的“以談判或其他和平方法解決爭端的協議。當事各方通過該協議選擇了一種爭端解決方法，而談判承諾中的“將來的談判”即為第283條的“交換意見”。在很多知名的國際法著中，作者往往把第283條“交換意見義務放在“爭端解決的手段的章節的“談判”項下，將交換意見的義務等同于一種談判的義務。如通說認為，“在某些情況下，特定的雙邊或多邊條約中可能會存在進行談判的義務，如《公約》第283條第1款”。國際法學家阿庫斯特認為，“某些條約可能會規定特定的（談判）義務如《公約》第283條該條款旨在促使爭端各國保持接觸和聯系，要求他們在爭端的各個階段，甚至在最終解決方案的執行階段，進行意見的交換”迪皮伊和維涅在其主編的書中認為，“根據283條，爭端發生后的談判義務使得外交談判成為解決關于《公約》解釋和適用爭端最合適的框架和最先訴諸的措施”。哈卡佩認為磋商和‘交換意見是與作為爭端解決手段之一的‘談判密切相關的用語，三者不僅適用于爭端的解決，還可以避免爭端的發生”。與談判很接近的還有磋商，中國與菲律賓就南海問題所設立的制度性對話機制就是以磋商形式進行的。筆者認為，談判與磋商區別不大，二者經?；煊?，有時可以將磋商視為談判的形式之一，有時也會并列使用以表達同一個意思在不同的文件中，兩者都有可能會被譯成"協商"。《1982年〈聯合國海洋法公約〉的弗吉尼亞評注》一書似乎并不認為“交換意見”可以完全等同于“談判”或“嗟商”。該書認為，“這種強制性旳交換意見并不局限與談判，也包括其他和平手段，這也再次強調了第280條所規定的當事方可以在任何時候自由地通過他們自己選擇的和平手段以便爭端的解決得以最終達成。因此，如果當事方決定跳過直接談判階段，而立即進行其他方式，諸如幹旋，調停調查、調解、和解第280條和283條不會阻礙此種協議的達成”。不過，該書也寫道，“在某種程度上（交換意見）是一個談判的義務”。筆者認為，交換意見是談判、幹旋、調停和調解等方式所共同擁有的一個特征。交換意見既可以在談判或磋商中體現，也可以在幹旋或調停中體現，但通常來說，主要是通過談判來達到交換意見的目的。也換句話說，“交換意見是爭議各國在談判中的幾個應然步驟之一”。另外，第283條第2款規定，當已達成解決辦法，而情況要求就解決辦法的實施方式進行“協商”時，也應迅速著手交換意見。此時的協商與交換意見在表現形式上也應視為是一致的。2迅速進行在某些公約的義務性條款中，開始著手履行義務的時間點往往決定著該義務的違反與否。如比利時和塞內加爾就《禁止酷刑公約》第7條第1款“或引渡或起訴義務所起的爭端，也涉及塞內加爾是否及時履行義務的問題。國際法院認為，第7條第1款并沒有關于履行義的時間期限，因為有必要不規定那么清楚，以便在合理的時間內履行，這是符合公約的目的和宗旨的”而“根據公約的目的和宗旨——更有效地與酷刑做斗爭，刑事程序應該毫不遲延的進行。對于談判的開始時間和持續時間，第283條第一款并沒有明確的規定而僅僅使用了迅速一詞。不過，應當認為可以在適用時參考上述標準。從“迅速進行"—詞可以分析出兩項義務：第一，在爭端的開始階段就應盡快進行談判，不能拒絕進行外交談判“盡快”與“在合理的時間內是等價的。如果故意拖延，拒絕派代表參加會談對對方的提議不予回應、拒絕對方的談判邀請等，顯然不能再強求進行交換意見，對此產生的后果筆者將在后文進行探討。第二，“迅速進行”并沒有產生為交換意見設定截止日期的義務。在公約制定的會議上，關于為談判的持續時間設定期限的構想受到了最強的反對聲音?！矐斦J為，交換意見是一個持續性的義務適用于爭端的每一個階段。但該義務也并非是無限期的義務必須明確義務完成或終止的情況。^[4]

四、菲律賓未履行提交強制仲裁交換意見義務和談判義務 仲裁庭沒有管轄權

綜上所述，《公約》第十五部分明確規定強制爭端解決機制前，需要盡到交換意見與談判義務?！豆s》第二八三條1如果締約國之間對本公約的解釋或適用發生爭端，爭端各方應迅速就以談判或其他和平方法解決爭端一事交換意見。2如果解決這種爭端的程序已經終止，而爭端仍未得到解決，或如已達成解決方法，而情況要求就解決辦法的實施方式進行協商，爭端各方也應迅速著手交換意見。

第二節對處理海洋爭端機制做了明確的說明：第二八七條程序的選擇第二款根據第一款做出的聲明，不應該影響締約國在第第十一部分第五節規定的范圍內和以該節規定的方式，接受國際海洋法法庭海底爭端分庭管轄的義務，該聲明亦不受締約國的這種義務的影響。第三款締約國如為有效聲明所未包括的爭端的一方，應視為已接受附件七所規定的仲裁。第四款如果爭端各方已接受同一程序以解決這項爭端，除各方另有協議外。爭端僅可提交該程序。

南海仲裁案中，即使假定菲律賓包裝爭端，以避免因仲裁條款本身性質所限，但根據《公約》第十五部分第二節，法院或法院仍必須采取進一步措施才能擁有司法權。

首先，必須確定爭端各方尚未以某種方式達成一致，同意通過其他爭端解決程序解決爭端，如果已達成一致，根據第十五部分第一節，就不能再采用《公約》強制爭端解決程序，即使不是這樣，按照第十五部分第三節規定，根據第二節，某些爭端也不能采用強制爭端解決機制。

在南中國海仲裁案中，中國在其立場文件，仲裁庭已同意通過友好協商的辦法解決南中國海爭端，實際上就是通過談判，排除了其他任何爭端解決辦法，根據《公約》第二八一條，這實際上就是剝奪了公約附件七仲裁庭對這個爭端的司法管轄權。

除了管轄權問題，仲裁庭并沒有真正關注可受理性問題，除了表明在菲律賓和中國的南中國海爭端中沒有必要第三方外，然而，南中國海爭端中的確存在可受理性問題，其中包括必要第三方的問題，而且附件七仲裁庭可能會被視為沒有按照需要的程度解決這類問題。

綜上所述，在南海仲裁案中，菲律賓未履行其提交強制仲裁交換意見義務和談判義務研究，未經中國的談判與協商，單方提起仲裁，違反《公約》第十五部分第一節所的程序規定。實屬美國慫恿菲律賓所演的披著法律外衣的政治鬧劇。其實屬非法。

參考文獻：

[1]高建軍：《聯合國海洋法公約》爭端解決機制研究，中國政法大學出版社2010年版。

[2]《聯合國海洋法公約》，海洋出版社2016年版。

[3]《國際法》第五版，高等教育出版2010年版。

[41]參見：《聯合國海洋法公約》，海洋出版社2016年版，第173-174頁。

[5]參見高建軍：《聯合國海洋法公約》爭端解決機制研究，中國政法大學出版社2010年版，第173-193頁。