采用意向招標解決"拆分合同"問題的探討

劉亞萍　史靜

摘 要：“拆分合同”問題，在中石油反腐倡廉、強化合規工作的大背景下，是一個非常敏感的問題。如果任其存在則觸犯合規底線，如果不能妥善解決，盡管形式合規，但企業利益可能遭受損失。就此，建議采取意向招標的方式，解決“拆分合同”的問題。

一、“拆分合同”原因分析

（一）難以招標

一是工作量難以預估。帶壓補漏、電力裝置維修維護、油井自能熱洗等零星項目，具有分散性、頻發性、突發性、應急性的特點，無法準確預測全年具體工作量、實施地點及時間，按照現行招標規定，不適合招標。《招標投標法》第十六條規定：招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布。招標公告應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。因此，此類沒有具體工作量、實施地點和時間的項目難以組織招標。

二是沒有工程預算。對全年要實施的零星工程項目，比如房屋維修，由于沒有具體的工程量，無法做出預算，專業主管部門以此為由，對招標方案不予審批通過。

三是沒有項目組織部門。中石油2019年巡視之前，一些規模較大的二級單

位，按照本單位職責分工，由三級單位如作業區就其成本范圍內的項目簽訂合同，顯然，對三級單位都要實施的同類項目，缺乏主管部門統一組織招標。

（二）成本過高

目前，實踐中為了避免出現被上級單位認定為“拆分合同”問題，往往將同一性質的項目全部發包給關聯交易單位或多元企業，再由其轉包給一家或數家社會企業并收取“管理費”，增加了項目實施成本。另一方面，關聯單位或多元企業的工程定額標準高于社會企業。對于“花錢”精打細算的三級單位，寧愿冒著被認定為“拆分”的風險，選擇社會企業施工。

石油港字[2018]197號文件——關于印發《大港油田公司基建工程計價依據（2018版）》的通知

（三）阻工影響

社會企業在處理臨時占地、化解阻工糾紛等方面，具備較強的協調能力，如果由關聯交易單位或多元企業承攬項目，遇上述問題，需要相關單位負責解決，影響項目效率。所以，這也是項目單位寧愿冒著被認定為拆分的風險，選擇社會企業的原因之一。

二、采取常規招標風險分析

對易被拆分的零星項目，按照常規方式招標，存在以下問題：

（一）中標人無工作量引發風險。一些招標項目，不采用意向招標直接產生多名中標人，排名第一的中標人，全年甚至數年工作量為零，招標人極有可能承擔締約過失責任或違約責任。

（二）唯一中標人無能力履行的風險。由于這類項目盡管合同金額不高，但非常分散，按照常規招標選中的唯一中標人沒有能力同時履行合同。比如某工程監理項目，采用常規方式招標，中標人很難勝任全油田范圍內的所有項目，易引發監理市場混亂，從而產生法律糾紛。

（三）中標價格變更等存在風險隱患。對合同有效期限較長的零散性項目，采用常規方式招標，遇市場價格波動，如果調整中標價格，容易引起不符合招投標法的風險。在較長的履行期限內，很有可能發生市場價格波動，調整合同價格能夠更好地保護雙方當事人的利益，是合情合理的也是符合《合同法》規定的，但是依據《招投標法》，中標價格作為實質性內容，原則上不允許調整，而且，特別法優于一般法，所以，既然采用了常規招標，就要適用特別法也就是《招投標法》，如果簽訂合同時還要調整價格，那么就存在法律風險。

（四）中標人不按要求的時間簽訂合同存在法律風險。《招投標法》第四十六條規定：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。顯然，自中標通知書發出之日起三十日內簽訂合同是一個

強制性規定，但是目前一些物資采購的招標在發出中標通知書后又形成了集采公告，確定了價格有效期，在這個期間內，合同簽訂的時間無法控制在法律規定的時間內，存在法律風險。

三、采取意向招標的依據

（一）法理依據

一是依據《合同法》的基本原則之合同自由原則，在不違反國家法律法規等規定的情形下，市場經濟活動中選商自由、選商方式自由，即所謂“法無禁止即自由”。通俗地講，選商自由就是根據意愿自由選擇合同相對人，比如，商場購買一臺計算機，我可以根據需要選擇任意一家購買。選商方式自由就是締約合同時可以通過招標、談判等多種方式選擇合同相對人，比如購買計算機可以和一家討價還價，也可以把幾家放在一起貨比三家。二是依據《招投標法》規定，一個標段只能有一個中標人，但是上述各類零散性項目不是國家規定的必須招標的項目，每一個項目彼此獨立，為了形成履行過程競爭，可以采用意向招標的方式確定多個意向中標人，擇優擇機簽訂合同。

（二）實際應用

政府項目招標實例—廣東省惠州市某區“舊村改造與開發”意向合作商招標。該項目仍然采用公開招標的方式進行選商，通過設定評分標準確定意向合作商名單，在簽訂合同時與合作的意向合作商通過談判的方式確定。

中石油物資采購，廣泛存在“定商不定價”、“定價定多商”招標先例，其本質仍然是意向招標，但這類招標沒有在招投標文件中明確何為意向招標，因此暴露出上述法律風險問題，需要進一步規范。

2019年一季度，采油三廠油水井生產信息采集監控裝置修理修繕項目嘗試進行意向招標，并取得成功，兩家意向投標人成為我方意向中標人，并完成了有效期為兩年的合同簽訂。

采油三廠油水井生產信息采集監控裝置修理修繕項目招標方案部分內容

因此，建議通過意向招標解決“拆分合同”問題。指定專業部門統一負責，借用招標的方式，選擇意向合作商，由合同承辦單位與選中的意向中標人的一家或多家簽訂合同，意向招標文件應當清楚載明：意向投標人成為意向中標人后，只獲得了簽訂合同的機會，但不能保證一定能夠簽訂合同。意向招、投標文件構成意向合作協議，意向合作商、意向中標價、意向合作期、意向工作量等構成協議框架內的主要內容，在此框架下簽訂合同。有意合作商在意向投標之前就此要有清醒認識，有能力承受相應風險。

這樣，以最佳方案解決了“拆分合同”問題，且由于意向合作協議的實質性條款均屬于“意向”，就可以消除易拆分項目采用常規方式招標引發的法律風險。