“互聯網+”語境下商標侵權案件新特點及刑事治理對策

李燕萍　許文族　羅明芳

摘 要：在市場經濟時代，商標權保護是政府和企業共同關注的熱點和難點問題，制假售假侵權行為嚴重污染誠信經營、公平競爭的營商環境，掣肘了非公企業創新發展。互聯網高度發展，帶來了電子商務的興起，重構了傳統交易模式，給商標侵權懲治和知識產權刑事保護帶來了雙重壓力。目前辦理商標侵權犯罪存在偵辦難、法律認定難、鑒定難等問題，應通過完善立法、加強辦案指引、強化協同共治、跨域保護等措施，進一步提高商標權司法保護力度，推動建立誠信營商環境。

關鍵詞：非公企業 商標侵權 電子商務 刑事保護

習近平總書記指出，民營企業在穩定增長、促進創新、增加就業、改善民生等方面發揮了重要作用，成為推動經濟社會發展的重要力量。在知識經濟時代，商標權保護是政府和企業共同關注的熱點和難點問題，制假售假侵權行為嚴重污染了誠信經營、公平競爭的社會環境，掣肘了非公企業創新發展。互聯網高度發展，帶來了電子商務的興起，重構了傳統交易模式，給企業商標侵權懲治和刑事保護帶來了雙重壓力。

一、當前“互聯網+”語境下制假售假違法犯罪與治理的新特點

（一）造假領域地域性強，物流發達致假貨擴散

商標侵權造假具有明顯的地域特征，如J市鞋服、食品產業發達，制造、生產鞋服、食品的配套資源富足，一些優質企業順應而生。造假不法分子為謀取非法利益，侵犯企業知識產權，成為當地司法機關打擊的重點。2017年以來，J市檢察院共辦理涉鞋服商標權類案件216件290人，占比76.1%，涉食品商標權類案件40件67人，占比14.1%。不法分子利用該地鞋服、食品技術成熟優勢，大量仿制國外、國內知名品牌，如旺旺、阿爾卑斯等，其中不乏當地品牌，如安踏、FILA、喬丹、特步、361°、金冠等。如今物流運輸網絡發達，造假企業和中間批發商、分銷商勾結，通過銷售平臺將侵權產品向全國乃至國外銷售，形成網下造假—批發—分銷—網點銷售—物流運輸利益鏈條，層層獲利，危害范圍廣、涉案金額大。

（二）制假售假打擊失衡，線上打假力度不足

隨著互聯網和物流網的高度發展，商標侵權的黑灰產業鏈條也逐步轉移到線上，利用互聯網交易平臺售假成為侵害品牌企業商標權違法犯罪新動向，呈現多發態勢。因非接觸性的特點，互聯網上的商標侵權商品相較于實體店商品，欺騙成本較低，識別難度卻提高，對品牌價格和服務體系深度抹黑、對品牌信譽度造成負面影響。線上打假受制，給非公企業帶來了巨大的損失。以J市檢察院為例，2017年以來，該院共批準逮捕涉商標權類案件45件71人，提起公訴309件409人，其中批準逮捕假冒注冊商標案29件43人，起訴230件295人，批準逮捕銷售假冒注冊商標的商品案 6件11人，起訴65件85人，呈現出制假售假犯罪打擊失衡的特點，說明對銷售商標侵權商品的查處還有很大空間。如今，線上零售占比逐年攀升，據《品牌假冒侵權數據報告》發布的數據顯示，2018年中國實物商品網上零售額已超過7萬億元。筆者通過查閱裁判文書網上F省辦理銷售假冒注冊商標的商品案件情況，發現該省2017年以來，共辦理該類案件178件，其中辦理線上銷售案件44件，占比24.7%。而從J市來看，辦理的銷售假冒注冊商標的商品案中，線下占比92.2%，線上占比7.78%，線上打擊水平不符合當前網上交易體量，刑法規制供給不足。

（三）銷售平臺監管缺位，商標侵權商品忽視規則野蠻生長

與傳統實體銷售不同，網絡平臺入駐條件低，與售賣假貨的巨大利益形成強烈反差，導致售假者趨之若鶩。實際上，隨著技術發展，互聯網銷售平臺有足夠的技術能力對疑似假貨做減法，售假者如果上傳了帶有名牌logo的圖片企圖售假，很容易被平臺的圖片處理系統識破，但個別平臺為了自身發展，對假貨采取默許甚至放任的態度。另外，對于特殊商品經營者，部分平臺并未要求提交相關的資質證明及其產品的質量檢測報告，無法保證賣家所售產品的質量，許多商品不僅質量低劣還可能具有安全隱患。2019年7月5日，天眼查監測信息顯示，近30天里，拼多多因知識產權保護、售假等問題面臨171項法律訴訟，日均6件。原告包括安踏、361°、七匹狼等J市多家知名非公企業。

（四）售假侵權無孔不入，娛樂社交平臺成為監管灰色地帶

由于電商平臺之間缺乏聯動機制，一些被主流電商平臺清退的店鋪，轉移陣地，通過更改賬號或者更換平臺進行銷售。一些售假者為規避風險，轉向社交營銷，只將主流電商平臺作為擔保交易工具，而通過社交軟件完成假貨展示、推廣、議價等工作，通過刷單、炒信進一步推廣商標侵權商品。日前，央視財經頻道《經濟半小時》曝光了“抖音”“快手”平臺存在大量有關假貨推廣的短視頻，部分“帶貨”主播會在直播或視頻中宣傳、售賣商標侵權商品，買家通過添加主播微信、QQ號碼進行交易。與此同時，二手交易平臺也成為了商標侵權商品的展示櫥窗。由于二手交易平臺的交易雙方都是個體消費者，交易平臺很難對商品進行有效審核，銷售方無需工商登記備案，行政執法部門難以有效監管。同時，沒有獨立于買賣雙方的第三方鑒定機構，商品質量界定存在困難，使得一些深諳套路的不法分子注冊大量賬號循環使用，售假違法成本極低。

目前，主播帶貨、微信代購、“二手”交易成為新的交易模式，模糊了傳統電商交易平臺的邊界，也溢出了傳統交易管理的管轄領域，因為這些流量入口之前屬于娛樂、社交平臺，沒有對相關電子商務作出嚴格規范，屬于跨平臺違法，容易成為監管灰色地帶，加大了非公企業保護品牌商標權的難度。

二、商標侵權犯罪打擊與司法適用難點

（一）偵辦難

網絡交易為商標侵權商品提供了速度更快、容量更大的集散地，而跨平臺違法犯罪使得商標侵權這類數額型犯罪的懲治效果較差。一是行政執法方面。面對商標權跨域侵權時，基層市場監管局職能有限，資源分散，導致執法方式、手段、人力相對不足，難以形成打擊合力。二是刑事偵查方面。查辦售假案件相較制假案件難的原因在于，售假案件的刑事證明標準較高，即“數額+主觀證明”。“數額”證明難在于儲存環節“分散囤積”，交通運輸環節“人貨分離”及售賣環節“真假混賣”，加上交易數額碎片化，使得可查證的物證很難達到5萬元以上。主觀“明知”證明難，表現為銷售侵權商品需要主觀明知，包括確知和應知。網絡售假的行為痕跡明顯，有大量數據留痕，但人證、物證極易缺失，特別是食藥品類商品售假侵權，可能因為消費者的食用而失去物證，容易放縱犯罪。

（二）法律認定難

如假冒商標權上下游鏈條間不同犯罪主體犯罪數額認定問題。假設偵查機關同時查獲侵權行為人甲、乙、丙，涉案假冒產品系甲售予乙，由乙再售予丙，現通過甲與乙、乙與丙相互印證的言詞證據或其他證據可以查實甲售予乙的銷售價格、乙售予丙的銷售價格，則甲、乙的非法經營數額可按銷售價予以認定，而丙的非法經營數額因查找不到下家進行印證或尚未銷售，只能按鑒定價認定。因此，可能導致甲、乙與丙的犯罪數額認定存在較大的差別，甚至可能出現甲、乙未達到追訴標準導致無罪的情況。從而可能導致已銷售的存在較大危害的侵權行為由于未達追訴標準而無法認定有罪，而未銷售的、尚未進入流通環節的侵權行為，按照鑒定價格認定非法經營數額，甚至數額巨大，予以追究刑事責任甚至上檔處罰，導致了出入罪及量刑失衡。

（三）鑒定難度較大，跨域調查取證舉步維艱

如今制售假生態的“黑灰”產叢生，商標侵權貨品供應、包材生產、運輸儲存、產品銷售等環節形成了完整的產業鏈，形成產業化、跨區域特點，與之伴生的假票據、假標牌、黑物流等屢打不絕。如“真假混賣”時，部分商標侵權產品與真品高度相似，鑒定難，容易影響案件辦理。對于跨域售假行為，由于管轄權的限制，執法部門對于轄區外的購買、銷售線索無法追蹤，對于流動性較強的零售商難以追查和認定，只能建議當地公安機關追查，后續工作難以開展。

三、非公企業商標權法律保護路徑

商標假冒侵權已成為目前掣肘我國非公企業創新發展的關鍵所在，故強化商標侵權治理、構建行政機關、司法機關、非公企業、網上銷售平臺、社交平臺協同共建機制尤為關鍵。

（一）提升法律應對水平

1.完善立法及相關司法解釋。針對商標侵權上下游鏈條間不同犯罪主體犯罪數額認定、“刷信譽”、證明標準等問題，需要完善立法及相關司法解釋。以證明標準為例，可以在立法規定犯罪數額的同時，增加其他定罪情節，簡化定量要素的證明標準，加大司法人員自由裁量權，以從輕量刑交換對情節的綜合認定[1]，在涉及“真假混賣”難以判斷、數量存疑等問題時，結合其他間接證據、綜合信息[2]等加以認定，從量刑維度予以考慮，實現松弛有度。

2.司法機關應完善辦案指引。司法機關和市場監督管理局、物價局等行政單位應統一、規范商標侵權案件執法尺度，準確研判侵權性質，為行政機關提供辦案指引。就商標侵權案件的新型、疑難、復雜問題展開座談研討，達成共識，充分構建司法與行政優勢互補、有機銜接的保護格局。

3.依法從嚴懲處嚴重侵犯商標權的違法犯罪分子。要嚴格緩、免刑的適用條件，在依法適用主刑的同時，加大罰金刑的適用與執行力度，并注意通過采取追繳違法所得、收繳犯罪工具、銷毀侵權產品等措施，剝奪犯罪分子再次犯罪的能力和條件。商標權刑事犯罪的緩刑適用率比較高，為提高刑事侵權成本，有效制止犯罪，對反復侵權、惡意侵權以及鏈條式產業化商標侵權犯罪應當強化從業禁止等刑罰的適用，防止再犯罪。

（二）加強多領域協同共治

面對“互聯網+” 制假售假日趨集團化、規模化和復雜化的情況，要加強非公企業、政府機關、平臺、行業協會、高校等多域協同共治，包括行政機關與司法機關合作、司法機關與金融機構、非公企業的合作，共建知識產權保護聯盟，形成商標權保護系統閉環。偵查機關應加強與行政執法部門協作，形成知識產權保護的執法司法合力，通過建立聯席會議制度和案件通報制度、依托“網上信息共享”平臺，實現信息共享;加強聯合執法，實現線上線下體系化、生態化治理。在偵辦商標權案件前期全面調查摸底、梳理線索，在行政執法過程中及時固定相關證據，加強行政執法與刑事司法的無縫對接。加大和跨域司法機關的交流協作，對區域性、行業性、領域性假貨帶開展根源性打擊。依托網安防控體系，加大對線上商標侵權行為司法打擊力度，在銷售平臺和社交平臺上建立全方位堵源截流、查處商標侵權的網絡。著眼于全鏈條打擊的目標，對犯罪嫌疑人提供的上下線有關線索進行追蹤偵查，深度挖掘違法犯罪事實，提升打擊實效。

（三）強化企業責任

1.加強銷售平臺審核、排查義務。阿里巴巴、京東等公司應加強入駐商戶及平臺管理，加強對供貨商、銷售商的資質審查，嚴防不法分子通過虛假身份證件和營業執照注冊虛假賬號的情況發生。要定期對產品進行抽樣調查，構建信用評價體系，為消費者購買產品或服務提供參考。加強對平臺交易日常監控，通過智能識別、數據抓取與交叉分析、智能追蹤、大數據建模等技術手段，甄別假冒偽劣產品。不斷升級信息排查平臺的語法語義分析搜索引擎，利用機器算法代替人工排查，實現全網數據監控、全量檢索和處置。同時，完善圖片侵權假貨識別系統，通過圖片算法技術實時掃描來識別圖片中的商品品牌，進而通過圖像分析系統判斷該商品是否為商標侵權商品。實時更新假貨模型，對平臺商戶進行數據實時分析，實時評分，識別出具有售假高風險的商戶和售假團伙。

2.加大社交平臺監管力度。網絡社交平臺應加強平臺管理，任何互聯網企業、公司都不能因為自己不是電商平臺而偏安一隅。公安機關應會同有關主管部門對互聯網信息平臺實施集中整治，加大互聯網、微信、微博、抖音、快手、閑魚等網絡平臺涉假廣告、信息、商品整治力度，嚴厲打擊各類商標侵權行為。互聯網平臺應履行信息發布審核義務，落實網絡平臺主體責任，提高事前監管強度，加強對售假信息、視頻的審核與過濾，提高網絡交易數據分析研判水平，特別是對微博、QQ群、微信群等發現涉假侵權內容的，即時對賬號進行監管。建議當侵權產品溯源存在困難時，確定由平臺承擔連帶責任，提高平臺監管主動性。

3.加強快遞企業管理。快遞企業要加強監管，積極配合執法部門聯合打擊假貨集散地行動，加強加盟網點資格審查，加快高科技安檢設備建設;嚴格落實實名登記、貨物驗視規定;加大對快遞從業人員的培訓，對于可疑包裹或有不良記錄的托寄人員，進行重點審查。郵政管理部門作為快遞物流行業的監管部門，要加強對快遞物流公司的監督管理，督促落實收寄登記、驗視等具體規定;依法處罰不建立、不執行或放寬執行收件驗視制度的快遞企業及從業人員。

4.品牌企業要著力提升防偽能力。相關品牌企業要與第三方平臺建立協作機制，一旦發現假冒偽劣產品及時聯系第三方平臺和相關行政機關、司法機關，暢通聯系機制。同時，要加大品牌產品身份信息系統的研發力度，提升防偽能力。如美國硅谷的Chronicled公司利用區塊鏈開發出的驗證運動鞋真偽的技術。該公司在每雙運動鞋上裝飾一個加密、防篡改的“智能標簽”，包括注冊近場通信（NFC）和低功耗藍牙（BLE）芯片，每個設備都和以太坊區塊鏈上的身份記錄進行匹配，賣家或賣家掃描該標簽能查看身份信息，從而減少偽造產品的情況發生。

（四）加大公益性服務組織援助力度

要擴大互聯網安全志愿者聯盟覆蓋面，拓寬線索舉報渠道。突出行業性企業維權援助中心作用，通過定期或不定期組織企業商標權保護專項培訓，開展實務交流，指導企業健全知識產權管理體系，逐步提升企業權利保護意識;整合部門、媒體、專業律所資源聯手開展跨區、跨省打假維權，依法依規維護企業合法權益。通過指導企業建立品牌危機規避、控制應對策略，增強企業危機意識，提高危機應急管理能力，參與行業性品牌危機應對工作。

（五）加大普法宣傳力度

要加強普法宣傳，構建紙媒、新媒體立體宣傳模式，向社會傳遞正確消費價值觀，引導正當性消費升級需求，避免“炫耀性”消費觀。提高消費者的知識產權保護意識，自覺抵制低于成本價銷售的產品，遏制假品和仿品的泛濫。使消費者深刻認識到商標侵權商品對社會誠信體系、產業生態，甚至對中國制造的品牌形象所造成的嚴重負面影響，應予以抵制，共同營造誠信經營的市場環境。要發揮社會監督作用，暢通商標侵權投訴舉報渠道，完善物質獎勵機制，鼓勵群眾積極舉報商標侵權線索。當消費者受到假貨侵擾時，第三方平臺、消費者權益保護協會、相關行政部門要給予支持，降低維權成本。

注釋：

[1] 2014年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》首次確定了“綜合認定”的證明方法。詳見該意見第6條規定。

[2]如以商標侵權商品件數輔以證明涉案金額，以“前科”等綜合信息佐以證明“明知”。