二次創(chuàng)作短視頻的轉(zhuǎn)化性使用與合理使用

孫景蒙

摘 要：數(shù)字技術(shù)的發(fā)展使視聽作品的二次創(chuàng)作方式與傳播途徑都發(fā)生了巨大改變，各大短視頻平臺上充斥著普通用戶使用他人視聽作品進(jìn)行二次創(chuàng)作的內(nèi)容，新的創(chuàng)作形式帶來了新的創(chuàng)作活力，同時也為著作權(quán)合理使用制度帶來了難題。面對轉(zhuǎn)化使用他人作品形成的視頻內(nèi)容是否屬于合理使用的問題，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》無法給出明確回答，這類二次創(chuàng)作內(nèi)容長期處于“灰色地帶”。本文主要就二次創(chuàng)作短視頻的轉(zhuǎn)化性使用及其合理使用問題進(jìn)行分析，歸納我國《著作權(quán)法》合理使用制度存在的問題，并針對其完善提供可選擇的路徑。

關(guān)鍵詞：短視頻;二次創(chuàng)作;合理使用;轉(zhuǎn)化性使用

中圖分類號：D923.41??? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A??? 文章編號：2095-4379-（2019）23-0037-03

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，短視頻應(yīng)用也迎來了強(qiáng)勢崛起。在短視頻市場中，轉(zhuǎn)化性使用他人視聽作品而形成的視頻內(nèi)容占據(jù)了較大的份額，同時也面臨著復(fù)雜的著作權(quán)問題。從2006年胡戈以電影《無極》進(jìn)行二次創(chuàng)作并發(fā)布于互聯(lián)網(wǎng)平臺引發(fā)的軒然大波，到2017年網(wǎng)絡(luò)用戶“谷阿莫”因?qū)σ恍┯捌M(jìn)行剪輯解說而被臺北地檢署以涉嫌版權(quán)侵權(quán)為由起訴，十多年來，轉(zhuǎn)化性使用在視頻領(lǐng)域所引發(fā)的爭議仍在持續(xù)。由于轉(zhuǎn)化性使用是舶來概念，我國《著作權(quán)法》中并沒有相關(guān)的規(guī)定，因此，面對這種對作品與以往有所不同的使用形式，《著作權(quán)法》及相關(guān)法律法規(guī)無法對其性質(zhì)給予明確回應(yīng)。而站在使用者、原作品著作權(quán)人以及社會公眾等不同角度分析可能會得出完全不同的結(jié)論。這類轉(zhuǎn)化性使用他人視聽作品形成的視頻內(nèi)容究竟是對原作品的合理使用還是對原作品著作權(quán)人相關(guān)權(quán)利的侵犯，目前仍然處于較為模糊的地帶。

二、轉(zhuǎn)化性使用概述

轉(zhuǎn)化性使用，即在合理使用判定中，使用人的使用行為必須以新的、富有成效的方式使用原作或者以完全不同于原作的意圖使用原作，若使用者為原作品添加了新價值、新意義、新美感或新理解，即可認(rèn)為原作品被轉(zhuǎn)化性地使用。①轉(zhuǎn)化性使用的概念是美國最高法院在1994年審理Campbell案時所確立的用于判定合理使用的規(guī)則之一。這一規(guī)則在司法判例中經(jīng)歷了從“內(nèi)容轉(zhuǎn)化”到“目的轉(zhuǎn)化”的發(fā)展歷程，成為美國合理使用“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)中第一項“使用行為的性質(zhì)和目的”最為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在進(jìn)行合理使用判斷時，涉嫌侵權(quán)的作品對原作品轉(zhuǎn)化的程度越高，則合理使用其他三項判斷要素所發(fā)揮的作用就越小。

與改編等改變原作品形式的演繹性使用有所不同。轉(zhuǎn)化性使用強(qiáng)調(diào)的是對原作品功能或者目的的轉(zhuǎn)變而非形式上的改變，轉(zhuǎn)化后的內(nèi)容體現(xiàn)與原作品不同的目的與價值，也發(fā)揮著不同的市場功能。

三、轉(zhuǎn)化性使用短視頻的主要類型及其合理使用分析

以轉(zhuǎn)化使用后的創(chuàng)作內(nèi)容是否具備對原作品的評論屬性為標(biāo)準(zhǔn)，本文將轉(zhuǎn)化使用他人視聽作品創(chuàng)作而成的短視頻分為兩類：戲仿類視頻內(nèi)容與非戲仿類視頻內(nèi)容。

（一）戲仿類短視頻的合理使用分析

在二次創(chuàng)作的短視頻中，針對現(xiàn)有視聽作品的戲仿是對原作品進(jìn)行轉(zhuǎn)化性使用較為常見的形式。戲仿也被稱為滑稽模仿，在審理Campbell案時，美國最高法院將戲仿作品定義為“使用原先作者的創(chuàng)作成分創(chuàng)作出新作品，該新作品對原先作者的作品（至少一部分）構(gòu)成評論。”②隨著戲仿作品的發(fā)展，其內(nèi)涵也更加豐富，《布萊克法律辭典》把戲仿定義為“對知名作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，以達(dá)到對原作進(jìn)行諷刺、嘲弄、批判或評論的目的，而不是僅僅借助原作引起人們對新作品的注意。”③此后，美國的相關(guān)判例和法案也多次明確了戲仿作品與轉(zhuǎn)化性使用的密切關(guān)系，即戲仿作品因其轉(zhuǎn)化程度高可以直接適用合理使用制度。

短視頻領(lǐng)域的戲仿內(nèi)容主要有兩種表現(xiàn)形式：一類是通過技術(shù)手段對原視聽作品進(jìn)行剪輯，使用其中的某些畫面及聲音片段并輔以諷刺性的介紹及評論形成視頻形式的“影評”;另一類是視頻制作者等作為表演者，通過對原作品滑稽夸張的模仿來表現(xiàn)其對原作品的嘲諷。

“影評”類的戲仿以“X分鐘看電影”這一類短視頻最為典型，視頻制作者往往將影視作品的主要情節(jié)以或幽默或嘲諷的口吻講述，搭配剪輯形成的畫面作為完整的內(nèi)容呈現(xiàn)。這種主觀色彩濃厚、個人風(fēng)格明顯的“吐槽”性解說視頻，已實現(xiàn)了對原作品較大程度的轉(zhuǎn)化，偏離了原作品的基本表達(dá)或價值取向，而這種轉(zhuǎn)化正是吸引觀眾的原因所在——與觀看原作品完全不同的體驗。即便如此，由于解說視頻中難以避免會引用被解說視聽作品的精彩畫面和重要情節(jié)，解說者對畫面的截取和傳播仍有可能被視為侵犯復(fù)制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而對影片情節(jié)的講述則可能導(dǎo)致與原作品的正常使用沖突，進(jìn)而損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。不僅如此，戲謔性的解說還常常被指責(zé)是對原作品的惡意歪曲丑化。不僅如此，也有觀點認(rèn)為“吐槽”性的解說并不能當(dāng)然視為對原作品的評論，④還需具有直觀的評價性內(nèi)容，且解說視頻的傳播可能為發(fā)布者或解說者帶來直接及潛在的收益，因此不論從評論性的角度還是商業(yè)性使用的角度來說，這類解說視頻是否屬于對原作品的合理使用都面臨著較大爭議。

不同于剪輯類戲仿的解說視頻，滑稽模仿是以表演的方式通過表演者的神態(tài)、動作、語氣等形體要素來表達(dá)對原作品的態(tài)度。由于模仿或表演行為本身并不具備評論屬性，即便滑稽模仿意在體現(xiàn)對原作品的諷刺或批判，但受限于對“評論”行為的理解，若不使用轉(zhuǎn)化性使用的規(guī)則進(jìn)行分析，滑稽模仿的視頻內(nèi)容可能會涉及侵犯改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、表演者權(quán)等問題。

由此可見，在沒有明晰規(guī)定的情況下，戲仿類短視頻是否屬于對原作品的合理使用仍然難以得出統(tǒng)一的結(jié)論。而在我國司法實踐當(dāng)中，一些法官已經(jīng)嘗試性地利用轉(zhuǎn)化性使用的規(guī)則對相關(guān)案件進(jìn)行了審判并且取得了良好的反響。但因缺少明確的法律依據(jù)，持不同觀點的審判人員在面臨轉(zhuǎn)化性使用的相關(guān)案件時可能會得出截然不同的裁判結(jié)果。

（二）非戲仿類短視頻的合理使用分析

具有對原作品評論屬性的戲仿視頻尚且面臨如此大的爭議，非戲仿類型的轉(zhuǎn)化性使用由于不具備我國《著作權(quán)法》第二十二條所列舉的條件，可能面臨更大的侵權(quán)風(fēng)險。非戲仿類轉(zhuǎn)化性使用多為利用技術(shù)手段將現(xiàn)有視聽作品進(jìn)行剪輯、拼湊并輔以新配音或音效。但這些二次創(chuàng)作后所形成的內(nèi)容通常表現(xiàn)為對社會熱點事件等不針對原作品的介紹、評論，或借助原作品部分聲音及畫面片段形成與原作品無關(guān)的新故事編排，以及一些無實際意義的鬼畜、惡搞視頻等。若利用轉(zhuǎn)化性使用的規(guī)則進(jìn)行分析，則這些不同形式的二次創(chuàng)作內(nèi)容大多可被納入合理使用的范疇。但在我國目前《著作權(quán)法》對合理使用采取封閉式列舉的立法模式之下，其無法滿足“僅限于某些特定的情形”的要求，往往不能被認(rèn)定為合理使用。可見，規(guī)則的缺失造成了轉(zhuǎn)化性使用的二次創(chuàng)作視頻長時期處于灰色地帶的尷尬情形，不僅創(chuàng)作者在發(fā)布其創(chuàng)作成果時常常面臨極大的侵權(quán)風(fēng)險，在司法實踐中審判人員缺乏統(tǒng)一明晰的法律依據(jù)也容易造成同案不同判的結(jié)果。

四、轉(zhuǎn)化性使用的二次創(chuàng)作視頻對我國合理使用制度的沖擊

隨著技術(shù)的發(fā)展，創(chuàng)作與傳播的方式越來越多樣，對他人視聽作品進(jìn)行二次創(chuàng)作制作成本與技術(shù)難度也越來越低，而視頻的呈現(xiàn)形式對原作品內(nèi)容的“泄露”又較為直觀。因而，比起文字、音樂、美術(shù)等作品的二次創(chuàng)作而言，二次創(chuàng)作的短視頻對原作品的潛在消費(fèi)者可能產(chǎn)生更大的影響。與此同時，轉(zhuǎn)化性使用他人視聽作品的行為是否歸屬于合理使用缺乏明晰的規(guī)定，最終導(dǎo)致此類二次創(chuàng)作形成的視頻類內(nèi)容面臨較長時期有關(guān)侵權(quán)與合理使用的爭議，而著作權(quán)法作為維系各方利益的平衡器功能在這一領(lǐng)域似乎難以發(fā)揮作用。近年來，我國司法審判人員多次直接引用美國版權(quán)判例規(guī)則中的“四要素檢驗法”以及轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則作為判案依據(jù)，⑤這一現(xiàn)象雖然違背我國作為成文法國家的法律適用傳統(tǒng)，但也反映了我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》已經(jīng)無法回應(yīng)數(shù)字化時代層出不窮的新創(chuàng)作形式對法律規(guī)定提出的難題，對合理使用制度的調(diào)整和完善已不容回避。

五、完善短視頻二次創(chuàng)作環(huán)境下我國著作權(quán)合理使用制度的可選擇路徑

（一）增設(shè)戲仿行為的合理使用

我國《著作權(quán)法》以封閉式的列舉限定了合理使用的具體情況。但面對技術(shù)的發(fā)展與變革，這種模式顯然已無法涵蓋層出不窮的新作品形式，在司法實踐中，審判人員也多次以美國版權(quán)法中合理使用的要件來解釋甚至替換我國著作權(quán)合理使用條款，這種現(xiàn)象顯然有脫離本土法源進(jìn)行不當(dāng)法官造法的嫌疑。⑥因此，即便審判人員對美國靈活開放的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)有所偏愛，但在我國既有法源體系下，仍應(yīng)嚴(yán)格遵循我國現(xiàn)行的成文法規(guī)作為判案依據(jù)。為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展需求，2014年，國務(wù)院法制辦發(fā)布了《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》，增設(shè)“其他情形”作為兜底條款以實現(xiàn)對合理使用的開放式規(guī)定，刪除“個人欣賞”行為這一合理使用情形，并增加了關(guān)于引用他人作品不得構(gòu)成引用人作品的主要或者實質(zhì)部分等規(guī)定。可以看出，立法者對合理使用的擴(kuò)張采取較謹(jǐn)慎的態(tài)度。即便如此，增設(shè)兜底條款的規(guī)定也收到了不少批評與反對的聲音，有學(xué)者認(rèn)為合理使用的12種具體列舉情形仍然具有相當(dāng)大的模糊性，修改草案則反其道而行之，不但沒有限定，反而增加了“其他情形”，模糊性更大，著作權(quán)人的權(quán)利邊界更不清晰。⑦此外，根據(jù)世貿(mào)組織爭議仲裁委員會的相關(guān)解釋，三步檢驗法中第一步“特定且特殊情形下”的含義是指國內(nèi)法層面的著作權(quán)例外或限制必須加以明確界定而且例外或限制的目的必須局限于個人或受限的目的，而我國《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43條對開放性司法解釋的推崇，事實上已違背了“三步檢驗法的規(guī)定”，為法官根據(jù)個案創(chuàng)設(shè)新的合理使用類型提供了合法依據(jù)。⑧

對于二次創(chuàng)作的短視頻而言，按照我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》分析，只有對他人作品進(jìn)行介紹、評論或說明某一問題時使用他人作品進(jìn)行二次創(chuàng)作才能被認(rèn)定為合理使用。受限于對評論行為的理解，司法審判人員以及一般公眾在沒有明確法律解釋的情況下，對轉(zhuǎn)化性使用形成的視頻能否作為對原作品的評論很可能得出不同的結(jié)論。而根據(jù)上述學(xué)者對合理使用類型應(yīng)被嚴(yán)格限制的觀點，在否定了“其他情形”作為兜底條款的方案下，在合理使用中增設(shè)模仿、諷刺等形式的戲仿作品類型，可能是解決目前轉(zhuǎn)化使用他人視聽作品進(jìn)行二次創(chuàng)作行為的性質(zhì)判斷問題較為合理有效的途徑。增設(shè)戲仿類作品的合理使用，在法定列舉上加以調(diào)整和明確，有利于維護(hù)三步檢驗法的權(quán)威以及合理使用制度的穩(wěn)定性與可預(yù)期性。但與此同時也不得不承認(rèn)這一方案的局限性，雖然可以解決二次創(chuàng)作中戲仿視頻性質(zhì)認(rèn)定的燃眉之急，卻也只能解決眼前的問題，難以應(yīng)對層出不窮的新作品，并且非戲仿形式的轉(zhuǎn)化性使用也無法適用這一規(guī)則，其屬性仍然處于模糊地帶。

（二）完善三步檢驗法，明確轉(zhuǎn)化性使用二次創(chuàng)作的合理使用界限

不管在理論還是實踐領(lǐng)域，美國合理使用規(guī)則帶來的影響和啟發(fā)已然不可回避。但由于中美兩國的法源基礎(chǔ)以及所屬法系差異明顯，并且“四要素檢驗法”以及轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則具有過強(qiáng)的靈活性和包容性而缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)測性，也廣受美國本土學(xué)者的批評。美國的相關(guān)制度固然有其優(yōu)點，但照搬域外規(guī)定進(jìn)行簡單的移植并不可取，還可能為我國著作權(quán)法律體系帶來更大的混亂和問題。

因此，本文認(rèn)為，想要借鑒域外經(jīng)驗還應(yīng)當(dāng)回歸我國本土的立法傳統(tǒng)和司法環(huán)境，從解釋與完善作為我國著作權(quán)合理使用制度法源基礎(chǔ)的三步檢驗法入手，解決目前我國二次創(chuàng)作短視頻面對的相關(guān)著作權(quán)問題。

《伯爾尼公約》及《TRIPS協(xié)定》中的“三步檢驗法”是我國《著作權(quán)法實施條例》第二十一條的法源基礎(chǔ)，根據(jù)條文規(guī)定，第一步“特定且特殊情形下”的含義是指國內(nèi)法層面的著作權(quán)例外或限制必須加以明確界定而且例外或限制的目的必須局限于個人或受限的目的。⑨由此看來，在我國，不論是司法實踐中審判人員突破《著作權(quán)法》第22條所列舉的12項具體情形的規(guī)定，還是《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中增設(shè)“其他情形”作為兜底條款的立法傾向，似乎都是對《TRIPS協(xié)定》“三步檢驗法”的破壞。但“三步檢驗法”并非各國法院必須嚴(yán)格遵守的分析步驟，只要其國內(nèi)立法所確立的判斷方法的使用結(jié)果不違背該條的原則精神，就不會違反《TRIPS協(xié)定》。⑩因此，如果想要在不違背《TRIPS協(xié)定》的前提下回應(yīng)數(shù)字化時代的立法需求，《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》應(yīng)將“其他情形”替換為“其他特定（或特殊）情形”等更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇朕o表達(dá)，以便司法解釋對相關(guān)情形做進(jìn)一步的限定。此外，轉(zhuǎn)化性使用判斷中“是否為原作品添加了新價值、新意義、新美感或新功能”等標(biāo)準(zhǔn)可以用來完善“特定情形”需滿足的標(biāo)準(zhǔn)。按照世貿(mào)組織爭議仲裁委員會的解釋，第二步正常使用之“正常”范圍的認(rèn)定，應(yīng)采取該特定使用行為是否與權(quán)利人行使權(quán)利所形成的著作權(quán)市場構(gòu)成競爭關(guān)系。而第三步之所以采用“不得不合理”這一表述，原因在于“不得不合理”比“合理”在法律適用上的范圍更小，符合“三步檢驗法”限制著作權(quán)例外范圍的立法目標(biāo)。11美國合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)中“使用行為對作品市場價值的影響程度”正是認(rèn)定市場競爭關(guān)系的關(guān)鍵因素，而“使用行為的目的和性質(zhì)，被使用作品的性質(zhì)，作品被使用部分的數(shù)量、質(zhì)量及其與原作整體的關(guān)系”這三項因素則可用來考量“不合理損害”的程度。

如前所述，為每一種形式的作品均增設(shè)具體的合理使用類型顯然沒有可取性，即便是將非戲仿類轉(zhuǎn)化性使用所有形式的作品進(jìn)行全面的列舉，也具有很大難度，更遑論隨著技術(shù)的發(fā)展，會有更多的創(chuàng)作形式與作品類型出現(xiàn)。立法的速度總是無法追及技術(shù)發(fā)展的速度，因此，著作權(quán)法合理使用制度的完善應(yīng)從一般判定要件入手，與具體情形相結(jié)合，方能從容面對日新月異的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r。

[ 注???? 釋 ]

①趙琪彥.論合理使用中的轉(zhuǎn)化性使用[D].華東政法大學(xué)，2015.

②王遷.論認(rèn)定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則——兼評《一個饅頭引發(fā)的血案》涉及的著作權(quán)問題[J].科技與法律，2006（01）：18-25.

③陳萍.滑稽模仿與版權(quán)保護(hù)[D].西南政法大學(xué)，2007.

④郭雙慧.電影解說視頻的著作權(quán)侵權(quán)問題[J].法制博覽，2018（04）：176.

⑤上海美術(shù)電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書等.

⑥熊琦.著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑[J].法學(xué)，2018（01）：182-192.

⑦孫山.合理使用“一般條款”駁[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（10）：56-63.

⑧熊琦.著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑[J].法學(xué)，2018（01）：182-192.

⑨Report of the WTO Panel，United States-Section 110（5）of the U.S.Copyright Act，WT/DSl60/R（June 15，2000）.

⑩孫山.合理使用“一般條款”駁[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（10）：56-63.

11熊琦.著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑[J].法學(xué)，2018（01）：182-192.