司法實踐中對防衛限度的認定及其運用研究

陳雨佳 任凝湘 曾鴻藝 黃怡文

摘 要：我國刑法第20條規定了正當防衛的認定條文，應當符合起因、時間、意思、限度等要件，法律條文是原則性的規定，可司法實踐中遇到的卻是一個個具體、復雜的案例，特別是對防衛限度的認定問題上存在著許多的爭議。基于此，筆者通過閱讀大量真實的判決書，對近年實務中有關防衛限度認定的主要問題進行歸納分析，研究問題出現的根源，并相應地提出完善建議。

關鍵詞：正當防衛;限度認定;司法實踐

中圖分類號：D925.2??? 文獻標識碼：A??? 文章編號：2095-4379-（2019）23-0109-02

防衛限度指構成正當防衛成立條件中的限度條件，即防衛手段必須沒有超過必要限度造成重大損害，若超過必要限度造成重大損害的則屬于防衛過當，要負刑事責任。但是，由于防衛行為在很多情況下需要借助對不法侵害人造成損害，防衛的限度條件標準比較模糊，導致實務中的司法認定現狀與立法初衷還存在一定差距。

一、正當防衛限度認定的內涵與價值

（一）正當防衛限度認定的內涵

我國司法界為了加強社會百姓在面臨不法侵害時對正當防衛權的使用，在1997年的刑法修訂案中對正當防衛制度作出了重大修改。但在司法實踐中，大量的案子都被定為防衛過當，正當防衛的適用非常保守，可見正當防衛限度在司法實踐中難以認定的問題十分顯著。正當防衛限度認定的內涵在于司法實踐對正當防衛的限度構成要件“沒有明顯超過必要限度造成重大損害”中的疑難問題作出分析，有助于在司法實務中正確理解和適用正當防衛制度。

（二）正當防衛限度認定的價值

正當防衛限度認定在司法實踐中起著非常關鍵的作用，影響著一個人從有罪到無罪的跨越，并且對維護司法公正和刑法的權威性也有重要意義。實踐是以理論作為基礎的，如果不能夠使正當防衛限度得到正確的認定，就很容易在司法實踐的認定中出現錯誤，進而影響到人權保障和司法公正。通過分析司法裁判中對正當防衛限度認定的條件和標準，一方面可以使社會公眾參照法官的裁判標準實施有效的防衛;另一方面有助于促進相關法律法規的改善，實現立法與司法的協調。

二、正當防衛限度認定的現狀和問題

（一）唯結果論的事后判斷方法

在我國的司法實踐中，有大量案件之所以被認定為防衛過當而非正當防衛，正是由于這種唯結果論的事后判斷邏輯。在對防衛限度的把握上，凡是行為人造成不法侵害人死亡或重傷的嚴重結果，特別是對行為人防衛行為的定性存在爭議時，法官往往都會選擇防衛過當作為最終裁量結果，并以故意傷害罪對防衛行為人進行追責。究其原因，是因為法官在判定行為人構成防衛過當時往往站在裁量人角度，以事后查明的素材去判斷行為人的防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害。事后判斷路徑，過分傾向于考慮結果要件，即嚴重的損害結果，如此一來便很容易將防衛的反擊行為認定成防衛過當，以至于造成正當防衛認定過嚴的司法困境。

（二）實務中對特殊正當防衛的認定問題

特殊正當防衛是指《刑法》第20條第3款的規定①。其特殊性體現在面臨的不法侵害程度更高，所以防衛的程度級別也相應提高，造成傷亡也是必要的、相當的。在實務中，有關特殊正當防衛的案件往往情況更加復雜、造成的后果更為嚴重，也正因其特殊性在辯護中往往使用頻繁，但在判決中卻很少采納。在使用這一款時應當注意，并不能要求正當防衛人實際遭受到侵害結果為前提才可以進行防衛。若防衛行為人已身受重傷，不法侵害已經得逞，第20條第三款特殊正當防衛條文的存在即失去了其加強人權保障的立法意義。因此，即使行為人沒有受到或產生實際的傷害結果，也不應當影響特殊正當防衛的成立。

特殊正當防衛也被稱為無限防衛權。但要注意這并非真正賦予防衛人無限防衛權，仍須符合一般正當防衛的要求，即符合時間上的適時性、手段上的必要性等，遵守防衛的必要性和相當性要求。這只是一種提示性的注意規定，提醒法官由于行為人面臨的不法侵害情節嚴重，所以造成傷亡不算過當。

（三）在某些特殊情形中對正當防衛限度的認定

1.涉及相互斗毆的情形

一般而言，相互斗毆是指雙方都出于侵害對方的意圖而相互攻擊的情形，任何一方的斗毆行為都不屬于在制止不法侵害，不屬于正當防衛。可在目前的司法實務中，與“斗毆”行為相關聯的正當防衛案件較多且案情愈發復雜，并不能直接以斗毆行為的起因否定正當防衛的成立。在梳理眾多案件后，筆者歸納出幾點司法實踐運用中的常見情形。

第一，在一般情況下將斗毆行為認定為故意傷害，即使符合正當防衛成立的要件，法院也不一定認定為正當防衛，以“雙方都有過錯”為由排除正當防衛的成立。若以這樣的邏輯認定，防衛人只有對不法侵害的產生毫無過錯時，即突如其來的危險才可以實施正當防衛，會大大縮小了公民實施正當防衛保護自己的范圍，不利于維護合法權益。第二，是在斗毆的過程中，若出現正當防衛的情形應如何處理在實踐中存在爭議。比如，一方若放棄斗毆，進行求饒或逃跑，而另一方卻并不罷休繼續進行侵害，此時斗毆性質是否可以轉變為正當防衛的性質。再比如，兩人相互斗毆過程中，一方突然掏出手槍欲殺害另一方，即斗毆雙方力量極其不對等或者是一方突然使用殺傷力強的武器的情況，此時的防衛行為應當屬于正當防衛。因此，存在斗毆行為不一定完全否認正當防衛的成立。

2.涉及惡勢力組織的情形

社會中有很多惡勢力組織，傳銷組織最為典型，其通常會伴有非法拘禁、故意傷害、搶劫等暴力犯罪。在肖某犯過失致人死亡案②中，行為人被老鄉騙至某傳銷組織。某日伺機逃跑時，行為人被組織人員撕扯、按壓控制人身自由，他掏出隨身攜帶的彈簧刀四處亂桶，導致其中一名傳銷人員死亡。法院認為，防衛人為了擺脫傳銷組織對其人身自由的控制和制止多名傳銷人員的不法侵害行為進行自衛，對不法侵害人造成損害，屬于正當防衛。但其造成一人死亡、一人重傷的嚴重后果，屬于防衛過當，依法應當負刑事責任。

而筆者認為，傳銷組織往往采取暴力限制他人人身自由，呈現單方面“控制”的特征，無論從形勢、心理上都對防衛人造成了比面對一般侵害更為嚴重的緊張和恐慌，且不法侵害方和防衛方的力量對比懸殊，此時對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，應當綜合考慮案發情境的緊迫性，判決行為人屬于正當防衛，有利于保護公民的合法權益，也有助于打擊惡勢力組織的猖獗。

三、有關正當防衛限度認定問題的完善和建議

（一）以行為時的全體客觀事實為判斷對象

如上所述，唯結果論的判斷和評價邏輯存在著嚴重的缺陷和問題。筆者認為，可以構建事發時的情景判斷標準。首先，應從行為時判斷，即當時行為人所面臨的緊急情況下設身處地地判斷，而不能只依據事后查明的素材，傾向于防衛結果進行裁量;其次，應從一般人的視角進行判斷，即分析一般人在當時緊急情況下的認識能力和防衛手段，而不能要求一般人冷靜、理性地判斷危險和選擇防衛方法。基于這樣的判斷標準，只要在一般人看來當時的防衛行為不符合防衛限度的要求，仍然不能認定為防衛過當。

（二）整體、綜合地考量案情

對正當防衛限度的認定應當整體、綜合地對案情進行考量，將不法侵害者和防衛者置于當時的案發情境中判斷，而不應站在站在上帝視角孤立、片面地看待事后搜集的證據和素材。必須考慮到相互斗毆過程中斗毆性質的轉變、涉及傳銷組織等惡勢力組織等特殊情形，不能片面地要求行為人對不法侵害的起因完全沒有過錯，也不能孤立地將雙方防衛手段的強度和危險性進行對比，還必須從整體上考察雙方的勢力對比關系，比如人數的多寡、身材對抗比例、案發的環境和時間等。

在曾某故意傷害判防衛過當一案③中，從表面上看，對方只是赤手空拳地毆打來實施不法侵害，而行為人卻持刀捅刺，雙方防衛手段的對比似乎并不均衡。但是，行為人身材矮小，而且是以一人抵擋三人，無論從體力還是人數上均處于下風。在這種力量差距明顯的情況下，行為人若要及時、有效地制止對方的圍毆，僅靠徒手還擊無法奏效，必須借助具有一定殺傷力的器械，才能彌補自身在人數、體力方面的劣勢。其次，要考慮到結合事發時間、周遭環境。雖然行為人面對眾人圍毆采取了持刀“亂刺”的防衛手法，防衛手法較為激烈，來達到制止不法侵害的目的。但是，考慮到案發在深夜，地點偏僻、經過人員較少，行為人存在緊張、恐懼的情緒，故可以較大幅度地予以從寬處罰。

（三）將規范解釋和指導性案例相結合

正當防衛適用標準上的模糊性導致了具體司法裁判中往往出現“唯結果論”，如互毆案件中簡單否定正當防衛等慣例裁判，一些特殊個案也引起了巨大的社會爭議。要解決這一問題，筆者認為應該將規范解釋和指導性案例相結合，最高人民法院出臺立法解釋和司法解釋應該對正當防衛構成要件作出更為明確的解釋，以糾正現有的司法實務過分限制正當防衛成立的判決傾向，而對于符合正當防衛成立要件的案件，則要大膽加以認定;同時正當防衛案件的復雜性又決定了規范解釋不可能對正當防衛的適用作出非常細化的解釋，發布指導性案例則可以通過對類似案件有爭議之處的明確解釋來規范司法實務的操作。

[ 注???? 釋 ]

①《刑法》第20條第3款規定，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任.”

②陜西省高級人民法院（2010）陜刑一終字第00158號民事裁定書.

③（2014）粵高法刑四終字第275號刑事判決書.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張雪潔.論斗毆中正當防衛的界定[D].東南大學，2016.

[2]張寶.防衛限度司法認定的困境與出路[J].法學雜志，2016.

[3]顏世兵.論正當防衛中幾種特殊不法侵害行為性質的認定[J].棗莊學院學報，2009.

[4]李進忠.論特殊正當防衛[D].鄭州大學，2002.