尚未取得產權的商品房轉賣中的買受人能否實現其獲得房屋產權的目的

【摘 要】 未取得產權的商品房連環買賣糾紛在司法實踐中為數不少，一般來說，這類案件案情并不復雜，但在司法實踐中卻產生了極大的困惑，由于這類案件在法律適用上尚無明確、具體的條文能對號入座，所以，對其進行法理梳理并探求妥當的處理辦法具有極大的現實意義。

【關鍵詞】 物權法 產權 商品房買賣

一、出賣人將其尚未取得產權的房屋出賣給買受人的合同是否有效

這類案件中，經常會出現出賣人在未取得產權證，也未征得其前手----現有產權人（以下簡稱“前手”）同意的情況下，將其合法占有的商品房轉賣給他人，而出賣人的前手又不予追認的情況。有關出賣人與買受人之間房屋買賣合同效力的問題，司法實踐中存在以下不同意見：

第一種觀點認為，根據《房地產管理法》第三十七條的規定，未依法登記取得權屬證書的房屋不得轉讓，出賣人出賣房屋時如未取得產權，則該房屋買賣合同無效。

第二種觀點認為，《合同法》第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”。上述房屋買賣合同屬于效力待定合同，如出賣人的前手不同意或事后不追認，則該合同無效或不生效。該觀點進一步認為，判決合同無效或不生效后，買受人可基于締約過失責任向出賣人要求損害賠償。

第三種觀點認為，該房屋買賣合同基于雙方當事人的自愿，并不違反法律、法規，在不損害國家、社會及第三人利益的情況下，即使前手不同意或事后不追認，該合同依然自始有效。

本文同意第三種觀點，以下針對上述三種觀點進行分析論證。

1.第一種觀點是錯誤的

第一種觀點在司法實踐中曾非常流行，但由于依據該觀點作出的判決經常會造成不公平，已經逐漸被司法實踐拋棄。這個觀點錯誤的理由大致在于：1.《房地產管理法》第三十七條屬于管理性規范，而非效力性規范，不影響合同的效力;2.出賣房屋時未取得產權只會導致合同的履行遇到障礙，但不會影響合同的效力;3.從該法后面的第四十四、四十五條的規定來看，該法也沒打算否定這類合同的效力。

2.第二種觀點也是不正確的

第一，《合同法》第五十一條對無權處分合同的效力問題規定得不甚清晰，甚至在邏輯上無法自洽，而學界又存在各種不同的解讀。《物權法》出臺后，我們結合《物權法》第十五條再來理解無權處分合同的效力問題，便更加發現以往的通說并不準確。《物權法》第十五條明確規定欲引起物權變動請求權的負擔行為與發生物權變動的法律效力是兩個不同的法律事實。所以，在這類案件中，即便認為出賣人無權處分，無權處分只能導致物權變動不發生效力，但不影響負擔行為的效力。負擔行為是指發生債務關系的法律行為，合同行為是典型的負擔行為，并非處分行為。處分行為是指以引起民事權利的變動為目的的法律行為。“負擔行為和處分行為的區分是一種客觀現實的存在;在任何一個以物權的設立、轉移、變更的交易中，都存在負擔行為與處分行為的區分”

事實上，在對待出賣他人之物的合同效力問題上，除了采取債權意思主義（在歐洲法學常被稱為“同一主義”或“合意原則”）物權變動模式的《法國民法典》外，連不承認負擔行為與處分行為相區分的《日本民法典》與《意大利民法典》都認為該合同屬于生效合同。

如果依據該條認定在出賣人沒有標的物的所有權且未經所有權人同意或所有權人事后不予追認的情況下的買賣合同無效，那現代社會中所有的有關期權方面的交易都是無效的，而這種交易或貿易在市場經濟中是普遍存在的，也是市場流通的必然要求，這將極大地影響交易的安全。

第二種觀點認為應判決合同無效或不生效，讓買受人另行起訴出賣人承擔締約過失責任，賠償損失，這種觀點不但在法律上站不住腳，還會產生極差的社會效果。一般來說，守信的買受人依據締約過失責任獲得的救濟都遠不如履行合同獲得的利益。而且，現實中的很多案件都是出賣人已將房屋交付給了買手人，但后來由于房價上漲而不愿協助過戶，在這種案件中，判決無效的后果必然會導致要求買受人騰房的事情，這樣就極易引發社會不穩定因素。而且，讓買受人另行起訴要求出賣人損害賠償也將極大地浪費司法資源。

現實生活中，出賣人購買房屋時經常需要做按揭貸款，這時，前手一般會書面認可出賣人為所有權人，至少會書面認可出賣人的抵押人地位。雖然根據《物權法》第十四條的規定，由于房屋并未登記在出賣人名下，出賣人并不具有真正意義的所有權。但根據《物權法》第十六條、第十七條的規定，產權登記簿對所有權只具有推定效力，并無絕對效力18。“不動產登記之外，其他這些可以作為物權確權依據的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達到不動產登記所具有的強烈排斥第三人的效果，有些甚至不能產生排斥第三人的效果;但是在不涉及第三人時，他們至少可以在當事人之間確定物權的變動，有些甚至可以對當事人發生法律效果（比如不動產交付）”。故前手交付房屋并書面認可出賣人為所有人的行為應當在前手與出賣人之間發生對內的效力，只是無法對抗第三人而已，這類案件中一般也沒有需要對抗的外部第三人。再說，前手書面認可了出賣人抵押人的地位，而抵押權的設立針對的就是抵押物的交換價值，所以，我們至少可以認為前手已認可了出賣人的處分權。

3.如何理解物權變動不發生效力的問題

由于房屋不在出賣人名下，出賣人的負擔行為有效，但物權變動不發生效力。那物權效力不發生效力又當作何理解呢？這是否意味著出賣人不能將房屋過戶至買受人名下呢？答案是否定的。這里所說的物權變動不發生效力是指，出賣人不能越過自己而直接將房屋從其前手名下過戶至買受人名下。但實際上，這種現象根本不可能發生。因為，在這種情況下，房產登記部門不可能將房屋越過出賣人過戶至買受人名下。所以，欲使物權變動發生效力，就得先完成房屋從出賣人的前手過戶至出賣人名下這一步驟。

二、如果出賣人與前手有不得轉讓的約定，出賣人轉賣的行為是否有效

實踐中，出賣人與其前手的房屋買賣合同中有時會出現諸如“買方在全部房款付清前，不得轉賣”、“未經賣方同意，買方不得將房屋轉售他人”之類的約定。出賣人在與其前手有這類約定的情況下，未經其前手同意而擅自轉賣房屋，其前手主張出賣人轉賣行為無效的，人民法院是否應當支持？

有觀點認為，即使同意上述有關合同有效性的論證，但根據《合同法》第七十九條的規定，出賣人擅自將其權利轉讓給買受人的行為也應當認定無效。

本文認為，這種觀點也是無法成立的，理由為：第一，認定合同效力只能依據《合同法》第五十二條，而《合同法》第七十九條顯然不屬于《合同法》第五十二條及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規定的效力性強制性規定;第二，如前所述，合同的效力之有無只能由法律來評價，而不能由約定來決定。出賣人違反其與前手的上述約定，只能導致出賣人對其前手承擔違約責任，但不能影響出賣人將其權利轉讓給買受人的合同的效力。至于出賣人需承擔的違約責任的具體內容是什么，則要視案件的具體情況而論。本文作者認為，根據合同的實際履行原則，在無導致合同必須解除的根本性違約情形時，前手不得輕易解除其與出賣人間的合同，收回房屋，而應采用追究出賣人違約責任、要求損害賠償等救濟手段;第三，根據合同相對性原理，出賣人與其前手之間的約定只在二者內部發生效力，不得影響外部第三人，換言之，不得影響出賣人與作為外部第三人的買受人之間的合同的效力;第四，如前所述，最高人民法院民一庭傾向性意見認為，請求前手協助過戶的權利具有物權性質，可見，出賣人擅自轉賣的行為似不應屬于《合同法》第七十九條約束的債權轉讓范疇;第五，實踐中，出賣人的前手一般都會知道買受人購買房屋并入住房屋的事實。對此事實，前手一般都默認，只是在買受人起訴要求其與出賣人協助辦理過戶手續時才因房價上漲而以出賣人擅自轉賣為由提出抗辯，試圖將房屋收回，對于前手這種因利而變的不誠信行為，不應當鼓勵。

當然，如出賣人與其前手存在諸如“買方擅自轉賣的，賣方有權收回房屋”之類的約定，則可能產生前手解除其與出賣人的合同的問題25，導致出賣人與買受人之間的合同無法履行，使買受人無法實現獲得房屋產權的目的，但這和買受人與出賣人合同的效力問題不是一回事。

三、判決如何執行的問題

如前所述，房產登記部門無法將房屋過戶至買受人名下的障礙是該房產尚不在出賣人名下。只要能將房屋過戶至出賣人名下，出賣人取得了完滿的房屋所有權，這個障礙就不存在了。怎么掃清這個障礙呢？上述法院判決就可以解決這個問題。具體執行時，在買受人代出賣人清償貸款后，房產登記部門就可以依據司法文書，先將房屋過戶至出賣人名下，當事人繳納這個階段相應的稅費;再將房屋過戶至買受人名下，當事人再繳納這一階段相應的稅費。這樣就可以取得非常理想的法律效果，而且不會給國家的稅款造成任何損失。可見，判決完全可以得到執行。

四、結論

綜上所述，認定未取得產權的商品房連環買賣合同有效，并支持買受人請求出賣人及其前手協助辦理過戶手續，要求抵押權人予以配合的做法在法理邏輯上是周延的。而且，這種做法能有效遏制不誠信的行為，且不損害各方當事人的正當利益，做到法律效果與社會效果相統一，使法律與生活不脫節，增強民眾對法律的信仰，抬升法律人在社會評價體系中的地位，并節約司法資源。順便提及的一點是，如果我們借用物權行為理論，上述結論很容易就能推導出來。但是，考慮到我國學界接受物權行為理論的人很少，實務界的絕大部分法官對于這個理論更是聞所未聞，覺得不可思議。所以，本文不得不忍痛將這一簡單而實用的理論束之高閣，費盡九牛二虎之力來小心謹慎地分析、求證，戰戰兢兢，汗不敢出，生怕出現邏輯不周延的地方，未料及最后得出的結論與利用物權理論推導的結果竟然是一致的，這似乎在一定程度上又反過來印證了物權行為理論的合理性與實用性。

【注 釋】

[1] 韓世遠：“無權處分與合同效力”，載《人民法院報》1999年11月23日;

[2] 張谷：“略論合同行為的效力”，載《中外法學》2000年第2期。

[3] 王軼：“論無權處分行為的效力”，載《中外法學》2001年第3期。

[4] 王闖：“試論出賣他人之物與物權處分”，載《人民司法》2000年第11期。

[5] 孫憲忠著：《中國物權法總論（第二版）》，法律出版社2009年2月版，第254頁。

作者簡介：肖敏（1978-）男漢族江西省贛州市人天津四方君匯律師事務所高級合伙人碩士學位研究方向合同法、物權法相關領域