民法總則法律行為部分與合同法的對(duì)比

孟慶英

摘 要：《民法總則》的頒布施行是民法典編纂的里程碑，按照立法機(jī)關(guān)的部署，合同編是民法典分則中的重要部分，本文通過(guò)闡述法律行為的概念、構(gòu)成要件、法律行為的分類、意思表示、合同定義，進(jìn)行民事法律行為與合同之間的對(duì)比，以期明確民法分則部分合同編中法律行為部分的走向。

關(guān)鍵詞：法律行為;意思表示;合同無(wú)效可撤銷

1 “法律行為”概念及構(gòu)成要件

1.1 概念

為追求法律體系化德國(guó)民法學(xué)而創(chuàng)造出法律行為（Rechtsgesch?ft）的概念。法律行為，是對(duì)現(xiàn)實(shí)中各種行為的抽象和概括，其不同于契約、遺囑等現(xiàn)實(shí)行為。對(duì)現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生法律效果的各種表意行為進(jìn)行抽象，強(qiáng)化其共同點(diǎn)，排除其不同點(diǎn)，賦予一個(gè)統(tǒng)一的名稱，即法律行為。法律行為概念形成于18世紀(jì)，至1807年，德國(guó)法學(xué)家海瑟（Heise）在《供學(xué)說(shuō)匯纂教程所用的普通民法體系概論》一書(shū)中所用的“法律行為”一詞，作為統(tǒng)一概念獲得普遍認(rèn)可。[1]

中國(guó)自清末改制，繼受德國(guó)民法已有一百余年，德國(guó)民法的概念體系已經(jīng)成為中國(guó)法律文化傳統(tǒng)的重要組成部分，成為中國(guó)民事立法、民事司法、民法教學(xué)和民法理論研究的基礎(chǔ)。《大清民律草案》、《民國(guó)民律草案》和民國(guó)民法典均采用法律行為概念、規(guī)定法律行為制度。1986年制定的《民法通則》設(shè)立專章規(guī)定法律行為制度。正是由于采用法律行為概念決定了日本、韓國(guó)、中國(guó)屬于大陸法系的德國(guó)法系。[2]但《民法通則》在“法律行為”概念前加上“民事”二字，改為“民事法律行為”，將民事法律行為限定為“合法行為”（第54條），同時(shí)還發(fā)明了“民事行為”概念。《民法總則》雖然繼續(xù)使用“民事法律行為”概念，但刪除其合法性要件，并同時(shí)廢棄“民事行為”概念。《民法總則》于第133條規(guī)定，凡具備意思表示為要素、民事權(quán)利（私權(quán)）之得喪為目的兩項(xiàng)要件，即民事法律行為，為不論其確定有效、部分有效、確定無(wú)效、可撤銷或效力未定。[3]

1.2 構(gòu)成要件

民事法律行為的要件，可以分為成立要件與生效要件。前者可分為一般成立要件與特別成立要件。一般成立要件是指一般法律行為所共同的成立要件，按照通說(shuō)，法律行為的要件有三項(xiàng)：當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示。特別成立要件是指特定的法律行為所特有的成立要件。如在要式行為，一定方式之履行為特別成立要件;在要物行為，物之交付為特別成立要件。

生效要件也可分為一般生效要件與特別生效要件。一般生效要件指一般法律行為所共同的生效要件。一般生效要件有四項(xiàng)：當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力，需意思表示真實(shí)，標(biāo)的須合法，標(biāo)的須確定。法律的特別生效要件指特定法律行為所特有的生效要件。例如死因行為，以行為人死亡為特別生效要件。

1.3 法律行為的分類

法律行為以主體意思表示的形式可以分為單方行為、雙方行為、多方行為、決議。雙方行為，指由兩個(gè)意思表示的一致而成立的法律行為。雙方行為，在中國(guó)傳統(tǒng)習(xí)慣中成為“契約”，至今我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定仍稱為契約。契約，分為財(cái)產(chǎn)契約與身份契約;財(cái)產(chǎn)契約，包括債權(quán)契約、物權(quán)契約和準(zhǔn)物權(quán)契約;身份契約，包括親屬契約和繼承契約。但中國(guó)現(xiàn)行民事立法不稱契約，而改稱合同。[4]

2 《合同法》中的“合同”

2.1 合同法的發(fā)展

中國(guó)固有法雖不無(wú)調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范，但清末以前，尚無(wú)集中、統(tǒng)一和系統(tǒng)地規(guī)定合同關(guān)系的法律。清末宣統(tǒng)三年（1911年）制定的《大清民律草案》，為中國(guó)合同專門(mén)立法之肇始。民國(guó)14年（1925年）的第二次民法草案中關(guān)于合同的規(guī)定、體例及內(nèi)容大體依第一次民法草案。[5]

中華人民共和國(guó)成立以后宣布廢除國(guó)民黨舊法統(tǒng)，自1981年至1987年我國(guó)相繼出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法》，自此中國(guó)合同法呈“三足鼎立”局面，除這三個(gè)合同法及一大批合同條例及規(guī)章外1986年的民法總則也設(shè)有有關(guān)合同的內(nèi)容。

然而，上述合同法律法規(guī)的制定和施行，并未能解決中國(guó)合同法制不完備的問(wèn)題。因此，制定統(tǒng)一的合同法是完善合同法制的迫切任務(wù)。1993年全國(guó)人大法工委召開(kāi)專家研討會(huì)與會(huì)專家一致認(rèn)為起草統(tǒng)一的合同法條件已經(jīng)具備。1999年《中華人民共和國(guó)合同法》由中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)后施行。

2.2 合同的定義

《合同法》第2條將合同界定為“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，同時(shí)明確排除了對(duì)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議的調(diào)整。[6]

3 民法總則法律行為部分與合同法的區(qū)別對(duì)比

3.1 意思表示的生效時(shí)間

意思表示分為有相對(duì)人的意思表示和無(wú)相對(duì)人的意思表示。無(wú)相對(duì)人的意思表示即所謂單方行為，如拋棄、遺囑等。《民法總則》第138條規(guī)定：“無(wú)相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”所謂“表示完成時(shí)”，亦即行為成立時(shí)。合同不存在無(wú)相對(duì)人的意思表示。

有相對(duì)人的意思表示可分為對(duì)話的意思表示與非對(duì)話的意思表示。表意人與相對(duì)人對(duì)面交談，或以電話直接為意思表示，屬于對(duì)話的意思表示;表意人與相對(duì)人以信函、電報(bào)、傳真電子郵件、手機(jī)短信等，間接表示其意思，屬于非對(duì)話的意思表示。

以電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件方式為意思表示的，發(fā)信主義與到達(dá)主義的區(qū)別意義已大為減弱。對(duì)此種情形的意思表示生效，中國(guó)民法采到達(dá)主義。“以非對(duì)話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對(duì)人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生效;未指定特定系統(tǒng)的，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對(duì)采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。”[7]

3.2 意思表示的撤回