中國法家刑法法律思想探索
——讀《商君書》有感

陳道遠 湘潭大學

眾所周知，近代刑法三原則，罪刑法定，罪責刑適應，平等原則，據通說，這三個原則起源于貝卡利亞《犯罪與刑罰》一書，這些基本事實，并不存在有意義的爭議。同時，也有一些觀點提出，罪刑法定原則最早可以追溯到英國十二世紀《大憲章》第三十九條之規定，依據客觀解釋論，將當時的封建主義法制理論，根據其基本語義進行文理解釋，完全可以得出“罪行法定”的基本原則，在《刑法分則的解釋原理》中，張明楷教授認為將大憲章第二十九條“自由”，可以進行客觀解釋，擴大解釋為人身自由，也充分應證了這一觀點的可行性。此外，我們也深知傳統與現在的辯證關系，即抽象繼承，也沒有人和一個人否認我們應當走具有中國特色的社會主義道路，這一觀點是符合具體問題具體分析等等基本原理，也都是不需要論證的。

基于以上基本認為，站在客觀主義的解釋立場上，對中國傳統文化，特別是中國法制史中占據重要地位的法家思想經典著作，進行抽象繼承，并符合我國特色社會主義基本國家，這在邏輯上是毫無問題的，也是應當的。根據以上理論，商鞅作為法家代表人物之一，其與其后人所合著的《商君書》即具有極高的研究價值，在這里，僅就其內容進行簡要介紹與分析。

《商君書》漢代時有二十九篇，現存二十四篇，刑約第十六、御盜第二十一已遺失，徠民第十五之中記有“周軍之勝、華軍之勝、長平之勝“已與商君所處年代相差甚遠，之后應為后人所著，現介紹書中重點的幾章內容，務求反映商鞅的基本法制理念。

鑒于目前為止沒有任何證據證明商君書為偽作，故認為記錄為真，故根據書中記載，

開塞第七：“夫利天下…莫大于治…莫廣于勝法…藉以刑去刑“

壹言第八：“秉權而立，垂法而法治（原文，非“制”）

靳令第十三：法已定矣，不以善言害法

修權第十四：法者，君臣之所共操也

賞刑第第十七：所謂壹刑者，刑無等級…不從王令…罪死不赦

之二：夫先王之禁…非求傷民，以禁奸止過也

商鞅的法治（注非“制“，原文即為”治“），無論是在哪個年代，無論是哪種學派，一致認為是主張明法重刑，其所主張的諸多政治法治思想，對比于現今的刑事法律原則，有些部分甚至連做擴大解釋的必要都沒有，即可以直接適用，如壹言第八、靳令第十三與罪刑法定原則 有些稍作擴大解釋即可直接適用，如修權第十四與平等原則 有些進行抽象繼承，完全可以理解為平等原則。《商君書》中法治思想之先進，生命力之強盛，以至于都沒有過多的必要進行論述，而只是摘抄語句即可，即便錯誤的認為商鞅所推崇的法治是封建主義的法”制“，維護的是地主階級的根本利益，難道同等情況之下，十二世紀大憲章所維護的、保障的就是根本不存在的資產階級的利益？前文之中所提到的對西方法律思想的批判繼承，為什么不能同等的用于批判繼承傳統法家思想呢？之所以稱這是一種錯誤的認識，是因為商鞅本身就是身處于封建制度的歷史背景之下，馬克思主義清晰的闡述了生產力與生產關系的客觀規律，難道商鞅就應該直接制定一整套社會主義法律，脫離當時的一個基本社會現實？縱然我們一錯再錯的就是強行要求公元前390年的商鞅應當制定一部社會主義法律，縱然我們要脫離實際要求商鞅充分認識到2000余年當今中國社會、一大群刑法學家搞了一輩子都沒搞懂的今天，”夫利天下之民莫大于治，而治莫大于君“前句明白無誤的提出”利天下之民“，是值得肯定的，后一句認為只有君主才能保護人民，盡管在當時的生產力情況是完全正確的，不妨我們就認定他是錯誤的，即使如此，三人行必有我師焉，擇其善者而從之，其不善者而改之，因此，對傳統法家思想的學習和繼承無論從那個角度而言都是值得肯定和應當重視的。但現實情況是怎樣的呢，刑法言必談德日，甚至有不少學者主張照搬三階層理論，必談貝卡利亞，必談某某某，必談誰誰誰，卻從來沒有人對傳統法家思想有過深刻研究和了解，我且不說封建主義、資本主義法律，相比于社會主義法律本質是五十步笑百步，我就不明白，為什么大憲章第三十九條（以積極的方式）能成為罪刑法定的淵源，而早了1500余年的《商君書》壹言第八，靳令第十三不能成為罪刑法定的淵源？是因為這是中國人寫的嗎？根據通說，認為法學是西學，也有不少學者認為近代意義上的法學產生于西方，我不禁好奇，西方的法學是從天上掉下來的嗎？事實早就證明了西方法律也是對自身法律傳統批判繼承而來，我國難道就不能對自身法律傳統批判繼承，形成具有社會主義中國特色的法律？認為中國古代沒有法律，沒有法治（注非“制“）思想，我是不贊成的，認為中國近代沒有形成現代意義上的法學，我也是不贊成的，但在此，不做討論。

《商君書》具體有哪些法制思想，是很容易理解的，基本事實是非常清楚的，真正體現法治思想的章節其實也并不多，而且我認為這并不重要，我認為中國傳統法律思想最重要的點不在于某個原則，某條法律如此淺顯的層面，我認為法家最值得肯定的，是他們務實的法治思想，現就一些基本事實，進行進一步的討論。

商君，天資刻薄寡恩之人也，這是司馬遷在史記中對商鞅的描述，真的是這樣的嗎？難道商鞅不懂得仁愛的道理嗎？同在史記之中記載，秦孝公求賢四方，商鞅投秦國，三見秦王，一見談堯舜大道，二見談湯武王道，三見談齊桓晉文霸道，秦孝公一見怒，二件昏，三見側坐，這是什么原因呢？商鞅三見退而長嘆，“然亦難以比德于殷、周矣“，這是為何？是商鞅不懂仁愛嗎？是秦國當時特定的條件下，需要的變法強勁之人，是因為秦國急需的是改變貧弱的國家現實，是秦孝公”安能邑邑待數十百年以成帝王乎“的迫切需要，基于這樣的基本事實情況，商鞅開始改革變法，采取了農戰、獎勵軍功、什伍連坐、明法重刑等等一系列措施，開始，經過，結果也都是眾人所熟知的，也是眾人所忽視的，而法家最核心的務實思想，”茍可以強國，不法其故 茍可以愛民，不循其禮“（更法第一）更是得不到認同，順帶強調一下，商鞅雖論于秦孝公面前，同樣強調了國家強大，人民利益是最重要的，實際上我們客觀的來看，不說中國上下五千年，說中外上下五千年，可有任何一個所謂的法學家在十年之內讓一個內憂外辱的國家崛起成西陲霸主，鞭笞天下？商鞅針對秦國現實情況，有效的解決了社會問題，促進了國家發展，這種務實精神不知道比一群空談闊論的學者高明了多少檔次，甚至都沒有可比性，螢火之光豈可與日月爭暉？

先來談一個老的問題，且不談傳統的自然法學派，即便來談新自然法學派，至始至終都沒有解釋清楚一個最為核心最為原始最為基礎的概念，即正義，特別是正義問題之中，為什么不正義的問題，什么是自然權利？一般為解釋人從自然帶來的公認的不可侵犯的權利，那么，哪些權利是自然帶來的權利呢？公認的，最重要的、第一位的是生命權，但是，能不能殺人和應不應當殺人是兩碼事，客觀來講，殺人越貨的行為是有利于施暴者的，有利于其個體生存環境優化的，同時，這當然不利于社會整體利益，但這是應當層面的價值評價，而不是能不能的事實評價，人并不當然的享有生命權，而是出于保護，出于發展等等一切現實理由，約定相互之間承認，其本質是約法，據此，生命權不是自然權利，而是通過約法、立法而來的法律權利，既然連生命權都是通過立法等現實手段確定下來的，出于現實需要，通過立法方式來保障權利，又有什么不可呢？

再來談一個現在的問題，監察法草案的違憲性最近引起了廣泛的爭議，實際上，這就是典型的沒有學習法家務實精神的原因，且不說技術細節，難道憲法就不能修改嗎？難道有什么權利，即使是生命權，是不可通過法律來確立的嗎？難道監察法草案，真的違反了憲法最高位階，最高宗旨以人民利益為核心嗎？我國現在吏治不清基本情況如此，針對現實需要制定法律，以遏制貪腐現象，這不僅僅是為人民服務的具體體現，更是為人民服務的最高體現，且不談諸多學者的動機如何，“不循秦國之故，更禮以教民，恐天下之議“的態度，我是不贊成的。

綜上所述，《商君書》一書客觀的體現了罪刑法定的思想，體現了守法的平等，同時提出了“以刑去刑“值得深究的一些問題，在一些篇章之中，也系統的提到了功利主義的基本原理，將封建統治的手段原理闡述得面面俱到，其所體現的最為核心的務實精神，更是值得我們深刻的學習與運用。另一個方面，不可否認的是其封建的一面，但我們也應當認識到時代的局限性與當時具體情況下的合理性 還有一個方面關于商君用刑過苛的情形，這是值得我們警惕的，批判的，但不能因為手段的不正確就一概而論的否認其思想上的合理性部分，任何主張和學科必然有其合理與不合理的成分，學科應用于實踐，也很有可能存在不一致的客觀情形，比如我國在社會主義道路的探索過程中，也存在不少”出發點是好的，手段錯誤“的情況，難道因此否定社會主義？我是不贊成的。