特殊防衛(wèi)之限度條件探究

聶友林 甘肅政法學院 甘肅蘭州 730070

一、特殊防衛(wèi)的概述

（一）特殊防衛(wèi)的概念

1997年刑法修訂，立法者在原有的正當防衛(wèi)的基礎之上，新增特殊防衛(wèi)作為該條第3款，在我國《刑法》中正式確立特殊防衛(wèi)這個概念。然而，特殊防衛(wèi)的概念仍是眾說紛紜。通說為：特殊防衛(wèi)就是正當防衛(wèi)，但沒有限度要求。其后一些新的學說觀點出現(xiàn)，主要包括以下兩種：一是“特殊規(guī)定說”，該學說認為第3款是防衛(wèi)過當?shù)囊环N特殊情形，故此將其稱之為無過當之防衛(wèi)，也即特殊防衛(wèi)。內容包括客體和后果特殊。二是“注意規(guī)定說”，即一般正當防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)的正當化的根據(jù)是相同的。

（二）特殊防衛(wèi)的理論基礎

張明楷教授主張第3款是注意性規(guī)定，因此從一定意義上說探究特殊防衛(wèi)的理論基礎就是探究正當防衛(wèi)的基礎。一般而言， 特殊防衛(wèi)的理論基礎源于以下三個方面：

1.危險相當理論

即“利益均衡理論”，特殊防衛(wèi)制度的實現(xiàn)往往伴隨著危險的到來，我們既需要考慮有力打擊不法侵害的強度，同時還要考慮防衛(wèi)行為的強度應當保持在一定的范圍之內，避免承擔過度的法律責任。因此，為了保證法律的公正合理，以及盡可能的平衡侵害行為與防衛(wèi)行為應當從防衛(wèi)的手段、方式、工具、強度等進行綜合考慮，要求防衛(wèi)人使用的防衛(wèi)手段、防衛(wèi)工具與侵害程度相當。

2.法益喪失說

又稱為“侵害人人身權益零保障說”，不法侵害人的利益，在防衛(wèi)必要限度內，喪失了法益性或者保護的必要性。特殊防衛(wèi)因為其面對的法益侵害更為嚴重，自然更不需要考慮到法益均衡，一是因為不法侵害人因自己的行為存在對反擊后果的可預測性 二是因為遭受不法侵害的人在情況緊迫的時候，具有行使自我保全的權利。但是值得商榷的是是否因此侵害人的權利就完全被剝奪了呢？

3.優(yōu)越利益說

此學說意指防衛(wèi)方在其中處于一種優(yōu)勢的地位。該表述遵從的邏輯為：在特殊防衛(wèi)中，當面對生命、身體與他人法益不能協(xié)調時，生命、身體法益優(yōu)先。另一種相反的觀點為：遭受針對生命、身體的緊迫性不法侵害的人，如果主動避讓這種侵害，盡管會挽救其生命、身體，但會強迫其違背本意的回避退讓，會不正當?shù)南拗苽€人自由，即侵害防衛(wèi)人滯留權，生命權加上滯留權要優(yōu)于侵害人利益。

綜合各種特殊防衛(wèi)的基礎理論，都是追求防衛(wèi)人所要保護的法益與侵害人自身的法益的平衡，即特殊防衛(wèi)有限度標準。

二、特殊防衛(wèi)應存在限度條件的理由

根據(jù)我國《刑法》第20條第3款規(guī)定可知，該條款沒有規(guī)定限度條件，因而特殊防衛(wèi)也就不需要考慮限度條件。筆者認為，沒有明確規(guī)定，不意味著不具有或不應當具有，據(jù)此，筆者提出如下論證：

（一）特殊防衛(wèi)的理論基礎要求具備限度條件

現(xiàn)學界的三種基本理論都在考慮侵害人的權益問題，以期尋求一個平衡點。立法者對正當防衛(wèi)設置了限度條件，同理，對特殊防衛(wèi)時也同樣需要設置限度條件，只不過是限度條件的標準也具有差異。

（二）從刑法最終的目的、正當防衛(wèi)制度本質來看，要求具備限度條件

刑法的最終目的是保護法益，那么該法益是否應當包括暴力犯罪行為人的法益？答案是肯定的。一方面，對于那些實施了嚴重的暴力犯罪的人，考慮到不法侵害的嚴重過錯以及防衛(wèi)人的正當利益，我們需要降低對暴力犯罪行為人的法益的保護強度，但并不是無限度的 另一方面，正當防衛(wèi)是國家從自身的救濟權力中抽出部分權力賦予防衛(wèi)人在面對不法侵害，不能及時尋求國家庇護時擁有的自我救濟權。

（三）從法律條文的關系上看應該具備限度條件

關于現(xiàn)行《刑法》第20條三款之間的關系，目前學界具有影響力的觀點有兩種，一種是例外規(guī)定說：第3款是第2款的例外規(guī)定，理由為：防衛(wèi)客體不同 防衛(wèi)后果不同。但是筆者認為，從邏輯上二者可以合二為一，即后果的不同是基于防衛(wèi)客體的不同。而后果的不同又包括兩個方面的含義：沒有限度或者限度不同。另一種是“注意規(guī)定說”，特殊防衛(wèi)就是正當防衛(wèi)，而第3款是注意規(guī)定。筆者認為注意規(guī)定更為合理。綜上，特殊防衛(wèi)具備限度條件有其合法之處。

（四）從法益均衡的角度看其應該具備限度條件

“利益均衡理論”認為防衛(wèi)人實施防衛(wèi)的限度與暴力行為的惡劣程度應當是相當?shù)摹Ｔ谔厥夥佬l(wèi)的案件中，防衛(wèi)人面對的是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也就是說防衛(wèi)人的生命健康等權利的被剝奪往往系于須臾之間。但是從法益均衡的角度來看，防衛(wèi)的強度最嚴重也莫過于重傷或死亡。在大部分人的眼里，沒有比生命更珍貴的權利，情理之中也就沒有規(guī)定的必要，因而等同于沒有限度條件。但任何事物都是相對的，限度條件低不等于無限度條件。

三、特殊防衛(wèi)條款的正確理解與適用

通過前面的具體分析，特殊防衛(wèi)具備限度條件是一種應然要求。至于特殊防衛(wèi)的限度在實然層面的把握，筆者認為是“法益平衡”。即對于特殊防衛(wèi)而言，防衛(wèi)人可以實施與之遭受的侵害程度相當?shù)牡姆佬l(wèi)行為。這里的“法益平衡”只是一種規(guī)則而非具體的標準，本身不具有具體量化功能。并且，從我國的立法經(jīng)驗來看，特殊防衛(wèi)的條款雖然沒有明確限度，但是我們還是應該考慮其限度條件。在“利益平衡”的規(guī)則之下，由于暴力犯罪的危害性，相較于一般正當防衛(wèi)而言，具有更低的限度條件。需要警醒的是，若將《刑法》第20條第三款視為一種無限防衛(wèi)的話，會對社會大眾產生一種誤導，這也是與我國《刑法》所追求的的最終目的以及正當防衛(wèi)制度的本質所不相符。