促進數字化轉型：美國圖書館著作權例外改革示范條款評析

汪東麗

2017年9月美國版權局發布圖書館著作權例外數字化改革的示范條款與研究報告[1]1-58。盡管這并不是提交給國會的最終修法表述，但作為國會、法院以及圖書館、著作權人、讀者等利益相關群體對話的基礎[1]1，51，無疑會對美國版權法第108條，即圖書館著作權例外的修改產生深遠影響。圖書館服務的數字化轉型是各國面臨的共同難題，我國也不例外。探討數字環境下美國示范條款如何平衡著作權保護與促進圖書館公共服務的規制策略，可為我國圖書館著作權例外的數字化轉型提供借鑒。

1 美國圖書館著作權例外數字化轉型的背景

隨著數字技術發展，圖書館不僅大規模地數字化館藏作品，而且開始獲取越來越多的數字資源，并拓展文本與數據挖掘等新的使用方式。紙質保存和現場借閱的服務模式開始向數字化保存和借閱轉型，數字化服務正成為圖書館主流的服務模式。與模擬技術不同，數字化服務必須以作品復制為前提，只允許有限復制的現有圖書館著作權例外顯然無法滿足數字化服務需求，導致圖書館從數字化保存到數字化借閱各項基本業務活動都面臨著合法性質疑，日益廣泛的數字分發還引發了侵權加劇擴散的擔心。為了實現數字轉型，美國圖書館群體不得不更多求助于版權法第107條的合理使用一般條款，但是法律的不確定性隨之增強[1]27，修改第108條勢在必行。

為了徹底更新第108條，美國版權局2005年成立獨立的“第108條研究小組”，2008年出臺研究報告，盡管就修改的必要性和一些具體問題達成了共識，但分歧巨大。2012年版權局再度召集研究小組重啟研究工作。2014年第108條開始列入國會的立法修改議程。2015年版權局長在眾議院司法委員會的聽證會上提議實質性修改第108條并起草示范條款。2017年9月版權局最終發布了第108條的示范條款及研究報告。示范條款從圖書館主體資格、具體例外規則以及數字轉型保障等方面對現有規則進行了全面革新，不僅吸收了現有規定，而且引進了不少新規則，并對第108條進行結構性調整和重新表述，使之易于理解和操作。申言之，主體資格調整將博物館納入主體范圍，但是排除了純數字圖書館；對圖書館提出了包括采取數字安全措施在內的具體要求。對五種著作權具體例外規則，即保存和安全備份著作權例外、為科學研究存檔著作權例外、藏品替換著作權例外、應用戶要求復制著作權例外和最后20年保護期作品著作權例外進行全面精細的適應性調整。此外，示范條款還從復制技術支援和減免承擔用戶侵權責任兩個方面進行了保障性規定。需要指出的是，最后20年保護期作品的著作權例外主要源于美國版權保護期限延長法案，比較特殊，借鑒意義不大，下文不再贅述。

2 美國圖書館著作權例外示范條款的具體調整

2.1 圖書館主體資格的擴張與限制

現有圖書館著作權例外僅適用于圖書館和檔案館，但是博物館也履行與圖書館、檔案館類似的社會公益職能，有責任保存、管理和傳播人類文化遺產，故基于第108條的立法目的應該將博物館列為適用主體，改變用圖書館的概念去涵攝博物館的“曲線救濟”。目前著作權人群體也同意增加博物館作為新的適用主體。示范條款沒有對圖書館進行界定，國會立法報告將其界定為“設立物理場所并依靠其開展收集信息供研究人員以及其他社會公眾使用的機構”[2]。根據該定義，純數字圖書館被排除在外。

一個適格的圖書館①必須滿足以下條件：(1)其收藏品對公眾開放，或者不僅該圖書館或檔案館的研究人員、該圖書館或檔案館附屬機構的研究人員可以查閱，而且某個專業領域的其他研究人員也可以查閱；(2)負有公共服務使命；(3)擁有受過培訓的工作人員或志愿者提供相關的專業服務；(4)由合法(途徑)獲得或者許可的資料組成；(5)根據本條所準許的活動，采取了合理的數字安全措施②。這些條件從不同的角度將不合格的圖書館排除出去，第一個要件和第二個要件結合能夠有效排除僅為私人管理和控制的機構，但并不完全排除營利性機構，只要其目標和價值指向公眾即可，故私立大學的圖書館可以成為合格主體。第三個要件旨在排除業余收藏愛好者，擁有專業的雇員或者志愿者的機構有助于促進數字化使用。第四個要件保證使用的材料來源都是合法的，阻止圖書館利用非法獲取的作品開展服務。最后一個條件要求圖書館對使用的作品采取數字安全措施，這是針對著作權人群體擔心數字復制和分發加劇侵權擴散風險的回應。

適格圖書館想免除責任，其使用行為除根據具體使用類型而作出特別要求外，還必須滿足一般條件：(1)沒有任何直接或間接商業利益目的；(2)必須在制作的復制件或者錄音制品上載有著作權聲明；如果沒有找到著作權標記，則應該附有作品可能受著作權保護的提示③。第一項要求有利于保障圖書館的公共服務職能，但這是對圖書館行為而不是對圖書館本身提出的要求，故某些商業性圖書館有適用本例外的可能，只要它能夠將其營利性活動與提供圖書館服務的非營利性活動區分開。第二項條件有助于提高讀者的著作權意識和遏制侵權行為。

2.2 保存和安全備份的著作權例外

保存和安全備份著作權例外的基本內容是：適格圖書館一次可以對其現有藏品復制一份副本或者制作一份錄音制品，復制的次數可以根據保存和安全備份的合理需要來確定。上述復制件如果源自未向公眾傳播的作品，有3種方式供用戶接觸：(1)允許用戶在圖書館物理場所內接觸，(2)可以將一份物理媒介存儲的復制件或者錄音制品借給一個用戶；(3)每次可以在有限時間內向單個用戶提供數字的非有形復制件或者錄音制品的訪問。上述復制件如果源自向公眾傳播的作品，只能在其物理場所內向其雇員提供，而不能向公眾成員提供④。

與現有規定相比，示范條款呈現出五點重要變化。(1)采納新的作品分類標準。在模擬技術時代，作品公開傳播主要是通過出版實現的，但在數字時代，公開傳播還可以借助網絡進行。為適應數字時代作品傳播方式演變，示范條款轉而采用“向公眾分發/未向公眾分發作品”的區分標準[1]24-25。(2)采納新的復制數量規則。現有例外采用只可復制“三份”的規則。該規則主要源于縮微膠卷保存實踐，無法適應數字化實踐需要。為了制作一份最終用途的數字副本，圖書館往往需要制作多份臨時性附隨性副本，如果超出3份，圖書館必須援引“時間消耗”進行抗辯，這無疑會阻礙圖書館正常的數字化活動。最終示范條款采納“一份最終用途副本+若干臨時性附隨性副本”的新規則，允許圖書館根據最佳實踐決定什么時候需要制作保存復制件以及需要制作幾份備份。(3)增加了圖書館使用作品的方式。現有圖書館著作權例外只規定了復制和分發兩種使用方式，示范條款根據數字技術需要增加了公開展示和公開表演，調整之后圖書館可以4種方式使用作品。如果沒有該規定，圖書館向用戶的任何展示和表演行為都可能被認為是面向社會公眾，侵犯作品的展覽權、表演權或者信息網絡傳播權。(4)接觸未向公眾分發作品復制件的新規則。現有規定僅僅允許數字化保存，禁止在圖書館館舍之外接觸保存或者備份副本。考慮到社會公眾沒有獲取未向公眾分發作品的渠道，而且也不會損害著作權人的正當商業利益，示范條款允許圖書館以三種方式向社會公眾提供：一是在圖書館物理館舍內，圖書館可以4種使用方式供用戶接觸；二是對以物理媒介存儲的數字復制件，圖書館允許用戶借閱至物理場所之外；三是對沒有存儲在物理媒介中的數字復制件，每一次允許單個用戶在有限時間內遠程接觸或者訪問。研究小組認為，增加用戶對未向公眾分發作品的接觸有助于開放“黑暗的檔案館”[1]27。(5)允許復制和備份向公眾分發的作品。研究小組認為現有規定排除出版作品的保存和備份復制是一個重要的法律漏洞[1]28，因為在很多情況下，比如當出版的作品絕版或者構成孤兒作品時，就有必要基于保存和備份目的進行復制。研究小組曾考慮對保存復制施加一定的條件約束，但最終承認圖書館是保存復制條件的最佳判斷者而予以放棄[1]28。

2.3 為科學研究存檔的著作權例外

存檔復制具有重要價值，當文獻分散于不同圖書館，而又無法從市場上獲取時，允許擁有該文獻的圖書館根據另一個圖書館的請求進行復制，接收圖書館就能獲得完整的文獻供用戶接觸，從而有利于科學研究。現有規定將為科學研究目的的存檔復制與保存、備份復制放在一起規定，適用后者的規則。其實存檔與保存、備份復制的目的不同，圖書館的操作不同，引起著作權人關注的問題也不同。示范條款將二者區分處理，規定了存檔復制的條件以及接收圖書館使用存檔復制件的條件。存檔復制必須滿足以下條件：(1)接收圖書館必須經過合理努力后確定有用的復制件或者錄音制品無法以合理價格獲得；(2)存檔必須基于科學研究之目的；(3)屬于提供圖書館的現有藏品；(4)只能制作一份復制件或者錄音制品。關于接收圖書館的使用，示范條款區分未向公眾分發的作品和向公眾分發作品，采取與保存例外相同的接觸規則。此外，為預防濫用存檔副本損害著作權，存檔復制件不能成為接收圖書館藏品的一部分替代其購買或者訂閱，但是可以用作替換復制的作品來源⑤。

與現有規定相比，存檔復制例外示范條款主要存在3點區別。(1)允許存檔復制所有類型的作品，改變了只能存檔未出版作品的限制。為兼顧著作權人利益，示范條款根據作品類型設定不同的復制條件，對向公眾分發的作品的存檔復制設置了市場檢索條件，即只有接收圖書館經過合理努力確定有用的復制件或者錄音制品無法以合理價格獲取時方能復制。這本質上是將復制對象限于絕版作品，意在避免損害著作權人的正常市場利益；而未向公眾分發的作品無法從市場獲取是不言自明的，無需設置市場檢索要件。(2)澄清了接收圖書館的用戶對存檔副本的使用方式和范圍。對于存檔作品副本如何提供給用戶使用，現有規定未有明文，示范條款采納了與保存、備份副本同樣的使用方式。此外還要求存檔作品副本不能作為接收圖書館的藏品，這意味著不能像本館藏品那樣進行保存、備份復制，但允許作為替換復制的作品來源。對接收圖書館的使用限制有助于保障著作權人的正常市場利益。(3)采取了新的復制數量規則[1]29。

2.4 藏品替換的著作權例外

與其他例外不同，替換復制著作權例外主要針對向公眾分發的作品。示范條款具體規定了替換復制的條件和替換復制件的使用條件。關于前者，示范條款要求：(1)被更換的復制件或者錄音制品載體被損壞、變質、遺失、被盜、易碎或存儲格式已過時；(2)圖書館經過合理努力確定有用的替代品無法以合理價格獲得⑥。此外，還須符合屬于本館藏品以及屬于公開分發的作品的一般性條件。藏品無法使用和無法從市場正常獲取決定了圖書館替換復制的合理性。關于替換復制件的使用，示范條款將其區分為實物形式制作的復制件和非實物形式制作的復制件，前者可向圖書館物理場所之外出借，只要該館合法擁有該復制件或錄音制品，并且出借的替代復制件以與正本同樣的方式使用；后者不能為圖書館物理場所之外的公眾獲取[1]33。

相對于現有規定，示范條款進行細微但重要的四點調整：(1)采納新的復制數量規則。(2)增加“易碎”作為館藏作品替換復制的情形。這是因為在實踐中，某些特定格式，特別是數字格式作品的任何損壞或者變質都可能導致無法使用和復制，等到具備“損壞、變質、遺失、被盜、儲存格式過”的情形才進行替換復制，往往為時已晚。(3)澄清了館舍外提供物理介質存儲的替換副本的條件。現有第108條(e)(2)規定：“以數字格式復制的副本不得在館舍以外以數字格式向公眾提供”，沒有考慮以實物形式制作的數字替換副本使用的特殊性，它往往更接近于實物圖書而不是非實物形式制作的數字復制件的使用方式；同時也沒有規定實物形式制作的替換副本的使用問題。對此，示范條款作了兩點改變：一是拋棄是否按照數字格式存儲劃分的標準，將替換副本分為實物形式制作的替換副本和非實物形式制作的替換副本。二是對兩類替換副本分別規定其使用方式。對于實物形式制作的替換副本允許以正本同樣的方式在圖書館館舍之外使用；對于非實物形式制作的替換副本，不能被圖書館物理場所之外的公眾獲取，只能在物理場所范圍內使用，防止損害著作權人正常的市場利益[1]33。(4)擴大了市場檢索要求，將“未使用復制件”標準調整為“可用復制件”標準。盡管現有規定和示范條款都將市場檢索設置為替換復制的前提條件，但前者要求是未使用的替代品，后者要求是可用的替代品。本質差別在于，可用的替代品不僅包括新的替換品還包括舊的替換品，這反映了日益活躍的作品二手市場對圖書館替換藏品活動的影響。圖書館界擔心引入作品二手市場檢索要求會不當增加其市場檢索成本。但是，研究小組認為這種擔心是不必要的，因為對于傳統市場，圖書館皆可以通過其專業供應商查詢；對于網上一手和二手作品市場，圖書館可以輕易借助線上銷售平臺進行查詢。此外，需要大量檢索的情形主要集中在存儲格式過時的場合，而非圖書館界想象的那樣廣泛[1]34。

2.5 應用戶要求復制的著作權例外

圖書館應用戶要求復制和分發作品是利益沖突最激烈的一種服務方式。一方面，圖書館為用戶復制作品可以代替讀者的手抄活動，提高其收集信息的效率；另一方面，讀者作為消費者，圖書館復制與讀者購買消費之間可能存在替代關系，會損害著作權人的利益，因此，該例外規則改革成為圖書館著作權例外中最難啃的硬骨頭。示范條款對原有規定進行調整，詳細規定了復制活動類型、各類復制的共同條件和特殊條件、復制數量限制、館際互借要求、用戶責任等內容。

2.5.1 應用戶請求復制例外的類型

與現有規定一樣，根據復制數量分為少量復制和大量復制兩類。前者是指應用戶要求復制一篇文章、受著作權保護的文集或期刊的其他構成部分，或任何其他受著作權保護的作品的一小部分的情形。后者是指用戶請求針對整部作品或者一部作品的實質性部分制作一份復制件或者一份錄音制品的情形。大量復制容易產生替代，適用條件應該更為嚴格。示范條款對此設置了市場檢索條件，要求圖書館確定“用戶無法通過合理價格購買或者被許可獲取目標作品可用的復制件或者錄音制品”，從而將大量復制例外限于絕版作品和未公開分發的作品。相對于現有規定，市場檢索條件更為細化，具體包括兩種情形，即無法以合理價格購買目標作品復制件以及無法以合理價格取得著作權人的許可。

2.5.2 應用戶請求復制例外適用的一般條件

示范條款規定的適用條件如下：(1)原始復制件或錄音制品是用戶提交請求的適格圖書館的藏品，或者來自另一個適格圖書館的藏品；(2)適格圖書館必須沒有知悉該復制件或者錄音制品將會用于個人學習、學術或者研究之外的其他任何目的；(3)適格圖書館必須在收到申請單的地方以及申請單上顯眼地展示著作權申明。著作權聲明應該符合版權局長根據規定所提出的要求；(4)視聽作品和音樂作品的數字復制件或錄音制品的電子分發、展示或表演每次必須在有限時間內向單個用戶進行；(5)適格圖書館或其雇員，應該不知道或沒有實質性的理由相信其正在參與相關的或者事先商定的就相同材料制作、分發多個復制件或者錄音制品，無論是在一個場合還是在一段時間內，無論是意圖為一個或者多個個體用戶進行聚合式使用，或者被一個群體的個體成員進行分離式使用⑦。

該條件既適用于少量復制例外，也適用于大量復制例外。鑒于圖書館為用戶提供館藏作品的復制品可能會干擾、損害著作權市場，因此在便利讀者的同時預防著作權侵權是圖書館應有之義，故對圖書館從主觀和客觀兩個方面提出了約束性要求。在客觀上，圖書館為讀者提供復制服務必須符合一定的條件，即復制對象來源合法；必須在收到申請單的地方以及申請單上顯眼地展示著作權申明；對視聽作品和音樂作品的數字復制件或錄音制品的每次電子分發、展示或表演必須在有限時間內向單個用戶進行。對于用戶接觸作品的方式，圖書館可以四種方式向用戶提供，其中復制和分發是指以實物形式為前提，包括實物形式存儲的數字格式作品；對于公開展示和公開表演，既包括現場的展示和表演，也應該包括網絡遠程提供。在主觀上，圖書館雖然沒有積極防范用戶侵權的義務，但是需要具備善意要件，即必須沒有知悉該復制件或者錄音制品將會用于個人使用之外的目的，否則排除該例外的適用。必須不知道也沒有實質性理由知道存在系統復制的情形，否則排除該例外的適用。對圖書館提出“善意”的主觀要求，有助于防范服務過程中侵犯著作權的行為，旨在將服務用戶的例外限制在合理使用的范圍內。

2.5.3 館際借閱的特殊適用條件

應用戶請求產生的館際借閱，除了滿足前述一般適用條件之外，還需要滿足以下要件：(1)只適用于少量復制的情形；(2)接收圖書館接收的總數量不得足以取代訂購或購買該等著作的復本或錄音制品；(3)為館際借閱目的收到的復制件或者錄音制品不得添加到接收圖書館的館藏中⑧。館際借閱是彌補圖書館藏品不足的輔助手段，不能損害著作權人的正常市場權益，上述限制是必要的。

2.5.4 應用戶請求復制的數量限制

無論是少量復制還是大量復制，現有規定都是要求制作一份復制件，這是基于模擬技術所作的規定，但是數字化服務需要對純數字作品制作副本[1]35，著作權人擔心示范條款采用的靈活數量標準會導致圖書館制作隨意數量的副本。研究小組認為，目前圖書館廣泛遵循的作品新技術利用委員會發布的“5項規則”可以提供有效約束，其中要求讀者提出請求“之前5年內在特定期刊上發表的論文或者單篇文章”，接受圖書館在一個日歷年內接受的申請數量不得超過5份。

2.6 圖書館服務數字化轉型的保障措施

2.6.1 復制技術支援

圖書館數字化需要投入，而其自身復制能力往往不足，如果不允許引進別的復制力量，則“巧婦難為無米之炊”。示范條款引入了第三方復制支援條款，即圖書館可授權第三方進行本條規定所許可的復制活動，但應該符合下列條件：(1)第三方僅作為圖書館服務的補償性提供者，不具有其他任何直接或間接商業利益；(2)合同上禁止第三方保留源于圖書館藏品的復制件，除非為實施復制服務所必須；(3)任何規定均不能免除第三方根據本條規定進行的復制范圍以外的活動的責任⑨。不過該規定可能會產生消極效果：首先，將第三方限于不具有直接或者間接商業目的的補償性提供者，排除了營利性服務提供者的參與，可能會導致適格的復制技術提供者過少；其次，禁止第三方保存復制件會進一步削弱復制技術提供者的參與動機。

2.6.2 免除復制設備無監督使用的侵權責任

隨著復制設備的普及，圖書館是否對利用復制設備產生的著作權侵權行為負責，對圖書館數字化活動產生重要影響，責任越重，圖書館利用數字技術的積極性越低。對此，示范條款在吸收現有規定的基礎上，進一步擴大免除承擔責任的范圍。根據示范條款，如果圖書館在其公共場所內公開展示通知，提醒制作復制件或者錄音制品的行為可能侵犯著作權，圖書館和其雇員就不應該對其物理場所內的復制設備的未受監督的使用所產生的侵權行為承擔責任，包括由用戶帶到公共圖書館物理場所內的復制設備。不過，使用者承擔的著作權侵權責任不受本例外規定的影響。圖書館只要完成了著作權侵權警示，就可以免除承擔的責任，這是對間接侵權責任規定的重大調整，有助于減輕圖書館的負擔⑩。

3 對我國圖書館著作權例外改革的啟示

3.1 我國圖書館著作權例外規定的缺陷

我國圖書館著作權例外涉及兩個條款，《著作權法》第22條第1款第8項規定了館藏作品保存著作權例外，《信息網絡傳播權保護條例》第7條規定了向館舍內讀者提供數字作品的著作權例外。現有規定雖然涵蓋了圖書館“作品保存”和“作品提供”兩個公共服務功能，但是如果結合圖書館利用數字技術促進公共服務職能的需要，就會發現存在下列缺陷。(1)數字保存復制的不當限制。著作權法第22條賦予圖書館保存復制的著作權例外，在沒有限制復制技術手段的情況下，可以解釋為既包括傳統的模擬復制，也包括數字復制，復制的自由度取決于“保存版本需要”。鑒于目前數字保存已經成為一種普遍的實踐，如果圖書館無法從市場上以合理價格獲取數字復制件，就可以視為滿足“保存版本需要”，如此解釋可以為圖書館保存復制爭取到較大的自由空間。但是《信息網絡傳播權保護條例》第7條將數字化復制保存的條件限定為“應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品”，本質是將替換復制的條件作為數字保存的條件，這無疑大大限縮了圖書館數字保存復制例外的適用空間。(2)過分限制向用戶提供“數字化作品”。圖書館只能在本館館舍內通過網絡向該館服務對象提供，地域不能延伸到該館館舍之外，限制了圖書館利用數字技術服務讀者的能力。(3)無法涵蓋圖書館的主要服務活動。圖書館中與著作權有關的服務活動主要包括文獻保存、替換、館際互借、文獻傳遞等，而我國目前只規定了紙質文獻保存復制、數字文獻提供以及紙質文獻有限數字化保存和提供，替換、館際互借、紙質文獻傳遞等基本服務中的復制和后續利用問題缺乏規定；現有保存與數字文獻提供之間也是割裂的，基本沒有規定復制件的后續使用。總之，我國圖書館著作權例外現有規定的缺陷，將導致圖書館的基本數字化服務活動無法有效開展，有必要全面革新我國圖書館著作權例外規則。

3.2 美國示范條款對我國圖書館著作權例外改革的啟示

我國圖書館著作權例外改革面臨著雙重任務，一是根據圖書館基本服務類型彌補缺失類型的規定，為未規定的服務活動提供合法性依據；二是解決從利用模擬技術提供服務到利用數字技術提供服務的規則調整。

3.2.1 根據圖書館利用作品基本服務類型制定著作權例外在全世界范圍內，與著作權有關的圖書館基本服務類型都是一樣的，具有普遍性；而且不因是模擬技術環境還是數字技術環境而發生改變，具有穩定性。示范條款分為保存和安全備份、科學研究存檔、藏品替換和應讀者要求復制四種類型。按照圖書館服務類型設置著作權例外不僅便于圖書館的著作權管理實踐，而且便于著作權人群體評估圖書館服務帶來的影響。美國版權法現有規定盡管也涵蓋了前述四種服務，但是并未完全按照服務類型分別設置例外規則，不僅將科研存檔復制與保存安全備份合并，而且將共同適用條件與各類服務的特定適用條件分開進行規定，導致歧義橫生。示范條款為了避免這種情況，重新梳理了圖書館基本服務類型，嚴格按照服務類型設置例外規則，期待提高規則的明確性和可操作性。我國圖書館著作權例外僅僅規定了保存例外和數字環境下的藏品替換例外，但其他服務類型，尤其是應讀者要求的文獻傳遞活動的著作權合法性爭議很大[3-4]。因此，我國有必要借鑒示范條款的做法，按照圖書館服務的四種基本類型設置圖書館著作權例外規則，否則，隨著著作權維權的發展，圖書館界會面臨著越來越大的侵權風險。

3.2.2 按照作品保存和作品提供的結構規定每一種著作權例外

除了應讀者請求的復制例外，美國現有規定對其余三種例外產生的復制件能否向讀者提供大多語焉不詳，示范條款明確區分圖書館的作品保存和作品提供功能。經過比較可以發現，保存例外、存檔例外、替換例外都按照作品保存和作品提供分別規定適用條件和法律效果；應讀者請求的復制例外比較特殊，只在館際借閱的情況下才涉及作品保存。適用條件是指每一種例外中作品保存和向用戶提供復制件的條件；法律效果是指每一種例外中作品保存行為范圍和向用戶提供復制件的行為范圍，前者主要涉及復制的數量，后者主要涉及向用戶提供作品的方式、地理范圍和用途。作品保存和作品提供的區分處理，能夠更好地滿足圖書館、讀者和著作權人利益平衡的需要。比如，在保存例外中，如果將作品保存和作品提供的功能混在一起，那么必然要對保存復制行為進行必要的控制，因為著作權人認為圖書館的復制會減少其作品的購買，如果再對讀者提供，會進一步損害其市場利益，故現有保存例外，不僅嚴格限制保存復制，提供保存版本更是缺乏相應規定。現在區分為作品保存和作品提供，著作權人就會發現保存復制主要是供圖書館自身使用，一般不會影響其市場；提供保存復制件的詳細規定能夠使著作權人合理評估自己受到的影響。在數字時代圖書館、讀者和著作權人利益沖突更加激烈的情況下，區分作品保存和作品提供、分別進行規定，是協調三方利益的好辦法，我國圖書館著作權例外應該按照這個思路進行改革。

我國現有兩條規定盡管也涉及到作品保存和作品提供，但是將二者割裂，更沒有在每一種例外中進行貫徹，殊為可惜。為了便于借鑒，筆者特將示范條款的相關規定制作成表格以供參考，見表1?所示。每一種例外類型的復制條件和復制效果、復制件提供條件以及法律效果可以根據國情進行適當調整，比如示范條款對保存復制例外的實質性條件只要求“本館合法藏品”，而我國要求“保存版本的需要”，如果想保留該條件，就有必要對其進行較寬松的解釋，以期達到普遍允許數字化保存的目的。當然，還需要對《信息網絡傳播權保護條例》第7條作限縮性解釋，以避免不當限制了數字化保存。

表1 示范條款著作權例外類型與規則結構

3.2.3 協調處理圖書館雙重技術環境的需求

圖書館利用藏品的各種基本活動，既可能采用模擬技術，也可能采用數字技術，因此規則既要能適用于傳統環境，也要能適用于數字環境，還需要注意兩種技術之間的相互影響，這對規則制定提出了非常高的要求。美國版權法第108條以模擬技術作為預設場景，已經無法滿足數字技術環境的需要。示范條款于是改弦更張，以數字技術服務作為預設場景，適度考慮模擬技術。這主要是因為滿足數字技術需要的規則同時也可能滿足模擬技術需要，反之則不然。適應數字技術需要的規則調整主要包括以下幾點：第一，復制數量規則的調整。在各種例外中，復制數量是圖書館與著作權人博弈的焦點，模擬技術條件下的復制數量限制規則無法滿足數字復制的需要，故示范條款采用“一份最終用途復制件+若干份臨時性復制件”的靈活標準。該規則盡管根據數字技術需要制定，但是如果模擬技術復制需要制作超過一份的復制件，則可以通過一份最終用途復制件累加達成。第二，市場檢索條件的調整。市場檢索是存檔復制例外、替換復制例外、應讀者請求大量復制例外的前提條件，針對數字環境下作品二手市場繁榮發展的事實，示范條款將檢索對象從“未使用的作品”調整成“可以使用的作品”，使之涵蓋二手作品市場。第三，使用方式的調整。現有規定僅僅涉及藏品的復制和分發，但是數字技術開拓了更多的使用方式，故示范條款增加了“公開展示、公開表演”兩種新的使用方式，這種做法能夠同時滿足數字技術環境和模擬技術環境的使用需要。第四，作品分類標準的調整。現有例外采用“已出版作品/未出版作品”標準。鑒于已出版作品無法涵蓋通過網絡公開傳播作品的情形，示范條款采用“公開分發作品/未公開分發作品”的新分類標準，將傳統出版和網絡分發同時納入公開分發作品的范圍，不僅尊重傳統環境下作品出版與未出版的分類，而且更契合數字環境下的作品傳播實踐。第五，數字作品分類標準的調整。對于替換復制件，現有例外采用“數字格式作品/非數字格式作品”分類標準，禁止向館舍外用戶提供數字格式作品復制件，示范條款采用了“物理形式存儲的作品/非實物形式存儲的作品”的分類標準，允許通過傳統方式提供以實物形式存儲的數字作品，這樣能夠更好地處理模擬技術和數字技術應用之間的關系。這些有效的處理技巧和具體規則，我國在革新圖書館著作權例外時應該予以借鑒。

3.2.4 圖書館著作權例外的擴大適用

圖書館受制于有限的財政資金和數字技術，往往無力靠自身推動數字化轉型，因此有必要引進外援。比如在谷歌圖書掃描項目中，大學圖書館與谷歌公司合作，提供紙質圖書供谷歌公司掃描，換取后者提供的館藏作品數字件。不過示范條款在引進數字技術主體的時候，不僅將其限于非營利性組織，而且禁止其擁有數字復制件，從而徹底否定了這種合作模式。這種限制讓美國圖書館界擔心無法獲得足夠的技術資源以及投入。我國圖書館在技術和資金上可能面臨著更大的缺口，因此有必要允許圖書館借助外界的技術力量，不必要像美國示范條款那樣限制技術提供者的性質；同時應該允許技術提供者保存數字復制件，在合理使用的范圍內進行利用。合理使用規則發展的趨勢是允許商業性合理使用，而不是將其嚴格限制在非商業性使用的范圍內。目前無論是轉換性使用概念的提出和應用，還是文本與數據挖掘著作權例外的立法改革都傾向于允許商業性合理使用。在谷歌圖書掃描案中，美國法院明確表示是否具有商業性不影響合理使用的判斷，谷歌公司的行為最終被判定為合理使用。試想一下，如果使用谷歌公司掃描圖書的行為構成合理使用，那么我們又有什么理由阻止其與圖書館基于合理使用的合作呢？在合理使用的框架內，允許圖書館與商業組織合作，不僅能夠為實施圖書館著作權例外提供更多的動力，而且能夠為商業組織尋求著作權授權留下更多的空間[5]。

注釋

①示范條款以“institution”概括圖書館、檔案館和博物館三種適用主體，考慮到例外規則主要是以圖書館服務作為主要場景設計的，本文在主體上直接采用“圖書館”的表述。

②Model Statutory Language 108（a），具體可見美國版權局2017年9月發布的“Revising Section 108：Copyright Exceptions for Libraries and Archives”的第一個附錄，見 https：//www.copyright.gov/policy/section108/discussion-document.pdf，以下注釋中示范條款的來源相同。

③Model Statutory Language 108（b）.

④Model Statutory Language 108（c）.

⑤Model Statutory Language 108（d）（2）（c）.

⑥Model Statutory Language 108（e）.

⑦Model Statutory Language 108（g）（3）.

⑧Model Statutory Language 108（g）（5）.

⑨Model Statutory Language 108（l）.

⑩Model Statutory Language 108（j）.

?為了突出差別，表1中各例外沒有附上示范條款（a）（b）規定的共同資格條件。