民法典“人格權”編（草案）評議

2018年8月，我國民法典各分編草案被首次提交第十三屆全國人大常委會第五次會議審議，“人格權”編列于其中。此舉意味著，我國立法機關對民法學界爭議已久、分歧甚大的人格權立法模式問題（即人格權立法是否獨立成編問題）作出了選擇。“人格權”編（草案）（以下簡稱“草案”）與其他各分編一樣采取總—分結構，第一章旨在確立人格權的一般規則，其后各章為各種具體人格權的基本規則。觀其內容，“草案”基本反映了當前我國人格權理論研究的水平與成果。綜覽“草案”各章條文，筆者認為可以從以下幾個方面予以審視并加以修改完善。

人格權的基本定位

1. 人格權是基本權利抑或民事權利

“草案”第773條規定：“本編調整因人格權產生的民事關系。”該條的條文表述隱含一個重要問題，即人格權法的調整對象是“因人格權產生的民事關系”嗎？若是如此，則“人格權”不是民法調整的結果，人格權法不是“賦權”法而是“維權”法。換言之，人格權就是先于民法調整而存在的權力。

有學者認為，人格權并不是一種由民法典創制的權利，而是一種憲法上的權利（基本權利）。但我國多數學者認為，人格權制度是對有關生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度，是20世紀初特別是第二次世界大戰以來形成與發展的一項新型民事法律制度，人格權本質上屬于私權。筆者認為，作為一項實證法上的權利，人格權首先由基本法（憲法）賦予，但由于憲法規定的原則性、概括性，其規定不可能包羅人格權的各個方面，只有“轉化”為民法上的權利，才具有可操作性和可司法適用性。晚近各國學說、立法與司法實踐也表明，人格權業已成為一種重要的民事權利。既為民事權利，則人格權為民法調整人格保護關系的結果，而不是民法（人格權法）的調整對象。因此，“草案”第773條表述不當，建議修改為：“本編調整因人格保護產生的民事關系。”

2. 人格權是自然人專有性權利抑或民事主體普適性權利

“草案”第一章第774條第1款、第776條、第778條、第780條均采用“民事主體”作為人格權主體用語，第三章規定法人、非法人組織享有名稱權，第五章規定“民事主體”享有名譽權和榮譽權，由此提出了法人、非法人組織能否成為人格權主體的問題。法人、非法人組織享有人格權已成為我國人格權理論之主流學說，也是我國民事立法的一貫立場。但也有學者認為，法人等擬制權利主體（團體人格）不應享有人格權。筆者認為，人格權本屬自然人的“特權”，為自然人的人格尊嚴而設，法人等團體人格無需也不可能如同自然人那樣普遍享有一般意義上的人格權；但是，法人可以享有某些類型的人格權，在現代已經得到理論和立法實踐的確認。考慮到法人、非法人組織只能享有名稱權、名譽權（榮譽權）等幾種具體人格權（不享有“一般人格權”及物質性人格權），人格權編應以自然人人格權為立足點，對法人、非法人組織人格權采取“準用”立法技術。

3. 人格權是消極性（防御性）權利抑或積極性（支配性）權利

“草案”第776條確立了部分人格要素的可利用性，由此產生了人格權究竟為消極性（防御性）權利抑或積極性（支配性）權利的定位問題。在一些人格權著述中，“支配性”被認為是人格權的重要屬性。筆者認為，就其本質而言，人格權是一種以維護自然人人格尊嚴為宗旨的消極性（防御性）權利。無論是從民法創設人格權的宗旨（對人格要素的保護而非利用），還是從權利主體對其“人格要素”或“人的倫理價值”實現“支配權”的可能性分析，將人格權定位為一種“支配權”均不恰當。一些“標表型人格權”確具一定的支配屬性，但就人格權整體而言，其支配屬性或積極利用屬性并不具有普適性。因此，從立法技術上說，將部分人格要素（人格標識）的積極利用作為人格權編的“一般規定”似有不妥，故建議刪除“草案”第776條，僅在相關具體人格權（姓名權、肖像權）部分設置相應條款。

人格權的類型體系

受民法保護的自然人的人格利益或人格要素可劃分為“內在要素”和“外在要素”兩個層次：前者包括物質要素和精神要素兩個方面；后者即自然人的人格標識，人格權的類型體系也應由此展開（物質性人格權、精神性人格權與標表型人格權）。依此觀之，“草案”第二章至第六章在人格權類型體系的構建方面尚有以下可議之處：

其一，“禁止性騷擾”與“人身自由”的權利屬性。“草案”第二章對“禁止性騷擾”與“人身自由”作了規定（第790、791條）。筆者認為，上述規定確屬必要，但相關條文置于“生命權、健康權、身體權”一章則值得商榷。就性騷擾行為而言，關于其侵害的是自然人的何種人格權益學界尚無定論，但其不屬于生命權、健康權、身體權范疇則是顯而易見的；如此，在本章中對性騷擾作出規定便造成體系違和。就“人身自由”而言，其不屬生命權、健康權、身體權范疇，而是一種獨立的人格權，已是學界通說，因此“草案”將其置于第二章亦屬不當。但考慮到人身自由權的重要性及其單獨設章可能造成的結構失衡，不妨仍將其條文保留于第二章，并在章名中增列“人身自由權”。

其二，“標表型人格權”的統合與補充。首先，“草案”第三章（姓名權、名稱權）、第四章（肖像權）均屬“標表型人格權”范疇，若遵循“同類聚合”的立法思路，宜將二者統合為一章，并對姓名、肖像的許可使用作統一規定。其次，除姓名權、肖像權外，“草案”應反映法學理論和司法實踐，將自然人的其他人格標識（如具有辨識意義的聲音、動作形象等）納入保護范圍。

其三，“榮譽權”的取舍。關于榮譽權是否為一種獨立的民事權利，我國學者間存在較大認識分歧。筆者贊同“非獨立權利說”，主要理由在于：（1）“榮譽”并非獨立的人格要素，不屬于人格權客體范疇；（2）從一般意義上說，榮譽（稱號）代表了某種身份，但該身份并不具有親屬法、知識產權法上的身份那樣的實質意義，也不具有民法意義上的可被侵害性。綜上，筆者建議刪除“草案中”關于榮譽權的規定。

其四，個人信息的保護。“草案”第六章在規定隱私權的同時，對“個人信息”保護作了規定，作為具體人格權的“個人信息權”仍未“登堂入室”。筆者認為，立法機關的這種審慎處理是妥當的。關于個人信息的法律屬性，國內外尚未形成統一認識，為因應社會發展對個人信息保護之要求，《民法總則》在“民事權利”一章對個人信息保護作出一般規定，但未冠以“權利”之名，不失為穩妥之舉。但從立法用語上看，該章章名改為“隱私權與個人信息保護”更為確當。

具體人格權的規則完善

1. 生命權

“草案”雖在第783條揭示了生命權的內涵，但除第786條一并規定特定機構和人員的法定救助義務外再無其他規定，給人以“空蕩”之感。為此，建議該章從以下幾個方面完善關于生命權的規定：（1）明確生命防衛權，生命安全之維護首先表現為對侵害生命行為有權采取必要的防衛措施，此點應作為生命權規范的重點；（2）否認放棄生命權意思表示的效力，藉以規制“生死文書”“安樂死”等行為；（3）明確侵害生命的法律責任。

2. 身體權與健康權

關于身體權、健康權的立法界定。就身體權而言，“草案”第784條采“維護身體完整說”，而未直接揭示身體權包含“支配”權能，反映了身體權（與生命權一樣）的消極防御權本質，值得肯定。就健康權而言，在現代醫學上確實將心理健康作為人的健康標準之一，但在法律上應將精神性疾病與心理上的痛苦、焦慮等狀態予以區分，前者會影響人體機能的正常發揮，因此屬于生理健康范疇，后者則屬于一種心理上的不良狀態，難以客觀認定，只能通過精神損害賠償得到一定撫慰，不宜納入健康權的保護范疇。因此，建議將“草案”第785條中的“身心健康”改為“身體健康”。

關于身體權、健康權的規則完善。（1）“草案”第786條規定了有關機構和人員的“施救”義務，但其義務主體并非其他民事主體，而是公安機關、衛生防疫部門等公權力機關及其工作人員，性質上也不屬于民事義務而是公法上的義務，因此不具有民法規范屬性，建議刪除。（2）“草案”第787條第1款前句對人體捐獻采取“支配權”的表達方式有悖于身體權的本質屬性，也與本章第784條對身體權的定義不符，建議刪除；遺體捐獻不屬于身體權（維護身體完整權）范疇，建議刪除本條中的“遺體”。（3）“草案”第788條第1款關于禁止買賣人體組織昭示了對身體權的保護，值得肯定；但該條第2款關于“買賣行為無效”的規定并無實益，建議刪除。（4）“草案”第789條第1款賦予監護人對被監護人人體試驗的“同意權”，如此將不利于未成年人健康權的保護，故建議刪除相關內容，并特別規定“禁止對未成年人進行人體試驗”；該條第2款關于“禁止支付報酬、允許給予補償”的規定規范價值不大（“報酬”與“補償”在實務上難以區分），建議刪除。

3. 姓名權、名稱權

“草案”第792條宣示了姓名（名稱）權的積極權能。關于姓名決定和姓名使用權，該條冠以“依法”二字，似乎將姓名權的客體限縮為自然人的正式姓名（須依法選取和使用），不符合姓名決定與使用權的本意，故建議沿用《民法通則》第99條的立法用語。關于名稱權，該條除規定依法使用、變更、許可他人使用權能外，還規定了“依法轉讓”權能。筆者認為，法人、非法人組織的名稱與其主體資格密不可分，其名稱只能隨同法人、非法人組織的營業一并轉讓而不能單獨轉讓，故名稱權的轉讓不屬于名稱權的權能范疇。

“草案”第793條宣示了姓名（名稱）權的消極權能，其中“干涉”行為一般指對自然人的姓名權的侵害，與名稱權無涉，建議修改為“任何組織或者個人不得以干涉他人決定、使用或變更姓名或盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權或者名稱權”。

“草案”第793條關于自然人“姓氏決定權”的規定，建議刪除，理由如下：其一，該條僅涉及對自然人正式姓名中姓氏選取的規制，而不具備姓名權一般規范屬性；其二，該規定的初衷雖然是通過公序良俗原則限制自然人姓氏選取，但其中關于“在父姓和母姓之外選取姓氏”事由的規定偏離了相關法律規定的文義，在價值立場上未妥善處理好“自由”的現代價值理念與傳統觀念風俗的關系，其立場與保護自然人姓名決定權的基本法（民法）精神不合。

“草案”第795條是關于未成年人姓氏變更的規定，其條文安排未體現“由一般到特殊”的立法邏輯，建議將第2款修改后前置為第1款，作為未成年人姓名（包括姓氏）變更的一般規則，即“父母變更未成年子女姓名的，應當根據未成年子女的年齡和智力狀況，尊重其真實意愿”，第1款后置作為未成年人父母離婚后的姓名變更規則。

“草案”第796條關于姓名、名稱登記的規定，屬于管理性規定而不具有民法規范屬性，建議刪除。

4. 肖像權

“草案”第798條是關于肖像權和肖像的定義性規定。關于肖像，該條第2款將其定義為“在一定載體上所反映的自然人可被識別的外部形象”。筆者認為，肖像的基本含義應是指自然人的“容姿”，即面部形象。因此，建議將該條對肖像的定義改為“自然人可被識別的面部形象”。關于肖像權，該條第1款僅揭示了其“支配權”屬性的一面，即“依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像”，而其“禁止侵害權”權能（消極權能）則未得到揭示（置于第799條第1款），從而使肖像權的立法定義失去完整性，建議予以整合。

“草案”第801條規定“肖像許可使用合同就肖像使用的范圍、方式等約定不明確的，應當作出有利于肖像權人的解釋”，其本意在于通過適用“有利解釋”規則對肖像權人實行優先保護；但其將“約定不明確”作為適用“有利解釋”規則的充分條件則值得商榷，因為“有利解釋”規則作為合同解釋的特殊規則應以合同條款（文句）存在歧義為前提，若為“約定不明確”，則屬于合同漏洞，應依合同法相關規則予以填補，若徑行適用“有利解釋”規則，既偏離了合同解釋的基本原理，也難免法官肆意裁判之弊。因此，建議將本條“約定不明確”改為“存在兩種以上解釋”。

5. 名譽權

“草案”第804條第1款對名譽權作了宣示與定義。其中，將“侮辱”作為侵害名譽權的一種主要行為表現，是我國民事立法和相關司法解釋的慣常表達，也是相關著述的通說。但筆者認為，這種立法和理論主張值得商榷。正如“草案”第804條第2款所定義的那樣，對名譽權的侵害意味著受害方的“社會評價”因侵權行為而降低，即名譽遭受貶損；而造成名譽貶損的侵害行為主要包括“事實陳述”和“意見表達”。至于侮辱行為，無論其是否公開，是否暴力，其后果主要表現為對尊嚴感（自尊心）的侵害，或對名譽感的侵害，而不是名譽（社會評價）的貶損，而“名譽感”并非名譽權保護的客體。筆者認為，主張侮辱行為侵害名譽權，在我國民法未設立人格權保護一般規定的情況下可作為權宜之計以全面維護人格尊嚴，在《民法總則》和人格權編對“人格尊嚴”予以總括性保護的背景下，應將“侮辱”從侵害名譽權主要行為方式中剝離，并將其他幾種典型侵害名譽權行為增列，將“草案”第804條第1款修改為：“任何組織或者個人不得以誹謗、不實陳述、不當評論等方式侵害他人名譽權。”

6. 隱私權

“草案”第811條、第812條關于隱私權的規定，基本揭示了隱私權的內涵及其權能，但仍有不足之處。（1）應將私人生活安寧納入隱私權保護范圍。私人生活安寧是指自然人的私人生活安定與寧靜免受他人不當侵擾和妨害的狀態，包括日常生活安寧、住宅安寧、通信安寧等。私人生活安寧是隱私權的一項重要內容，甚至有學者認為“安寧生活權”是一種獨立的人格權。鑒于私人生活安寧非私人空間、私人活動、私人信息所能涵蓋，“草案”第811條第2款應增列此項權能。（2）應對隱私權的限制作原則規定。結合學界通說與我國司法實踐主張，筆者認為隱私權應受到以下幾個方面的限制：其一，權利人同意；其二，國家機關依法行使職權；其三，維護公共利益和公共安全的需要；其四，公民依法行使知情權。對此，“草案”應專設條文予以規定。