“一處失信，處處受限”應(yīng)慎行
——沈巋教授訪談

◎張 棟

記者：您如何看“社會信用體系”概念和目標？

沈巋：在 《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要 （2014—2020年）》 （以下簡稱 《信用建設(shè)綱要》）中，社會信用體系建設(shè)是一項覆蓋政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信四個重點領(lǐng)域的大工程。在這里，存在兩個范圍不同的 “社會”概念，一個 “社會誠信”，與政務(wù)、商務(wù)、司法并列的 “社會”概念，另一個 “社會信用”中的 “社會”，囊括四者，是一個有些包羅萬象、涵義非常寬泛的范疇。如此龐大的社會信用體系建設(shè)，實際上超越了 “征信”或 “信用”在西方和我國早先的意涵。不論在英語世界還是我國，征信都主要是為了解決商業(yè)和金融交易中由于交易雙方的信息不對稱而帶來的信用風險。征信或信用 （credit） 都主要針對經(jīng)濟和金融領(lǐng)域。顯然，從這個角度，從信用概念之前的一般意涵出發(fā)理解當前的社會信用體系建設(shè)，是不合適的，它更應(yīng)被視為一種建立一個世界上獨一無二的，在幾乎任何人、任何事上使用聲譽機制（reputation mechanism）的工程。

《信用建設(shè)綱要》中明確社會信用體系建設(shè)的 “目的是提高全社會的誠信意識和信用水平”。誠信，一般認為是倫理規(guī)范和道德標準，指待人處事真誠、講信用，一諾千金等等，主要是指兩個方面：一是指為人處事真誠誠實，不欺騙、不作偽；二是指信守承諾，不背信，不違約。“誠”就是誠實， “信”就是有責任心、講信用。所以，誠信的涵義遠比英文中的 “credit”豐富，似乎和 “integrity”更加接近。

從 《信用建設(shè)綱要》的目的表述看，社會信用體系的建設(shè)旨在發(fā)起一個道德建設(shè)的工程。但從 《信用建設(shè)綱要》的內(nèi)容和社會信用體系的實際運轉(zhuǎn)看，在強調(diào)道德規(guī)范重要性之外，更加重視的是通過社會信用體系加強法律的實施。

首先， 《信用建設(shè)綱要》很多內(nèi)容都透露出將“違法”與 “失信” 等同或聯(lián)結(jié)的理念。例如，“建立稅收違法黑名單制度”、將工程建設(shè)的 “違法分包”列入失信責任追究范圍、 “將各類交通運輸違法行為列入失信記錄”、建立會展廣告領(lǐng)域 “違法違規(guī)單位信息披露制度”、在勞動用工領(lǐng)域 “打擊各種黑中介、黑用工等違法失信行為”、 “將公民交通安全違法情況納入誠信檔案”，等等。盡管《信用建設(shè)綱要》所指有些違法行為，如欺詐、弄虛作假、以次充好、逃廢銀行債務(wù)等，一般認為既是不誠信也是違法，但失信與違法畢竟還是不同的。前者偏于不誠實、言行不一、違反自己的承諾；后者偏于違反國家制定的規(guī)則。有些違法行為，如交通違法，作為 “失信”來對待，顯然不同于公眾對誠信的一般認識，更多的是在解決違法違規(guī)行為得不到有力追究、屢禁不止的問題。

其次在實踐中，通過社會信用體系加大對違法違規(guī)行為的懲戒力度至少是一項重要的政策目標。在2010年1月開始實施的江蘇 《睢寧縣大眾信用管理試行辦法》中，凡是違反法律和道德的行為都被看作是失信行為。信用管理也被當成是 “社會管理的總閥門、總抓手”， “希望通過對個人行為的控制來解決以往法律、道德治理效果欠佳的社會問題”。而 《江蘇省自然人失信懲戒辦法 （試行）》，對自然人在社會管理領(lǐng)域失信行為的列舉，基本包攬所有的違法犯罪行為。根據(jù)2018年1月1日實施的 《重慶市用人單位勞動保障違法行為失信懲戒辦法》，凡是 “用人單位違反勞動保障法律法規(guī)以及規(guī)章的”行為，都將予以失信懲戒。此類規(guī)定不勝枚舉。

記者：建設(shè)社會信用體系，必然需要對何為“信用”或者何為“失信”做出定義，在當前我們應(yīng)如何理解？

沈巋：顯然，社會信用體系建設(shè)中的 “失信”并非簡單的、道德意義上的不誠信。對何為失信進行界定當然是必須的。但至目前為止，在我國的法律規(guī)范中還沒有一個比較明確的定義。在全國人大及其常委會制定的法律中，僅有 《公務(wù)員法》和 《人民陪審員法》出現(xiàn) “失信”一詞，國務(wù)院制定的行政法規(guī)中，也只有 《人力資源市場暫行條例》和 《物業(yè)管理條例》出現(xiàn)，但都沒有對 “失信”作出明確的定義。2016年發(fā)布的 《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》），可以說是目前專門涉及失信懲戒的最高級別規(guī)范性文件，也沒有給出定義，反而是提出 “嚴格依照法律法規(guī)和政策規(guī)定，科學界定守信和失信行為”的要求。這就意味著，將界定應(yīng)受懲戒的失信行為的任務(wù)交給了相關(guān)信用規(guī)范的制定主體。

當然， 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》也不是對什么是失信行為完全沒有任何 “指導(dǎo)”，其中列舉了需要重點關(guān)注并采取聯(lián)合懲戒措施的各類嚴重失信行為。但是首先，這只是列舉，而非定義；其次列舉的對象只是 “嚴重失信行為”，而非 “失信行為”；第三， “意見”的定位是指導(dǎo)，很難對部門或地區(qū)如何界定失信行為構(gòu)成法律上的約束。

事實上，各部門和地區(qū)也確實對失信行為各自做界定。比如，原國家工商總局發(fā)布的 《嚴重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》列舉了九種要列入嚴重違法失信企業(yè)名單管理的情況，然后以“國家工商行政管理總局規(guī)定的其他違反工商行政管理法律、行政法規(guī)且情節(jié)嚴重的”作兜底條款。這就意味著原國家工商總局可以將其認為合適的嚴重違法失信情形補充進來。再如，比 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》更早3年發(fā)布實施的 《江蘇省自然人失信懲戒辦法 （試行）》，在列舉自然人商務(wù)服務(wù)領(lǐng)域、社會服務(wù)領(lǐng)域、社會管理領(lǐng)域失信行為和重點職業(yè)人群失信行為的同時，將自然人失信行為按嚴重程度分為一般失信行為、較重失信行為和嚴重失信行為三個等級，并予以非窮盡的列舉，列舉最后都會出現(xiàn)一個兜底條款， “法律、法規(guī)、規(guī)章和省信用管理機構(gòu)規(guī)定的” 其他一般/較重/嚴重失信行為。換言之， “省信用管理機構(gòu)”可以規(guī)定哪些行為是失信行為并予以歸類。

所以，就目前而言，關(guān)于什么是失信，第一，尚沒有統(tǒng)一的法律定義，也沒有權(quán)威的上位法界定可以約束較低位階文件的界定；第二，較為常見的情形是相關(guān)規(guī)范性文件進行非窮盡的列舉；第三，可以列舉或補充列舉的主體沒有受到明文限制；第四，失信行為多與違法行為勾連，甚至與違紀、違反職業(yè)道德和職業(yè)規(guī)范等綁在一起。

記者：構(gòu)建社會信用體系，懲戒手段是必不可少的，您如何理解當前關(guān)于懲戒的規(guī)范？

沈巋：現(xiàn)有規(guī)范性文件也未對失信行為懲戒作出完整清晰的界定。 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》大致按照實施懲戒的主體，將失信懲戒分為四類：行政性約束和懲戒；市場性約束和懲戒；行業(yè)性約束和懲戒；社會性約束和懲戒。在每一類之下都列舉了具體的懲戒措施，比列舉嚴重失信行為更為詳細。其他關(guān)于失信懲戒的規(guī)范性文件，基本采取 “失信行為+懲戒措施”的類似法律的模式。根據(jù)我的考察，失信懲戒措施大致分為六類。

第一，失信記錄。這是最基礎(chǔ)的懲戒措施，其懲罰的成分最弱，主要功能是將已經(jīng)認定的失信行為及行為人的信息予以集中保留，以備與其他懲戒措施配套實施。

第二，提醒告誡。這是對失信人的一種警示性懲戒措施，通常情況下，并不會對失信人構(gòu)成更多不利，主要功能是勸誡、督促，形式有信用提醒、誠信約談等。

第三，重點監(jiān)管。這是對失信人加強監(jiān)管，從而與普通被監(jiān)管對象區(qū)別對待的懲戒措施，區(qū)別的方式有增加檢查頻次、再有失信行為將從重懲戒等。重點監(jiān)管雖然是因失信而起，卻不會直接造成法律上新的義務(wù)。

第四，聲譽不利。即讓失信人的聲譽受到負面影響的懲戒措施，具體方式有失信信息的公開公示 （包括但不局限于行政處罰的公開）、撤銷榮譽稱號、警告、通報批評、公開譴責等。失信記錄本身不會對失信人的聲譽構(gòu)成不利，公開本身也不會增加法律上的義務(wù)，但在互聯(lián)網(wǎng)、信息化時代，公開通常會使失信人聲譽受損，進而影響其別的利益，如企業(yè)經(jīng)濟利益。

第五，資格限制或剝奪。失信懲戒中較常見的一種措施，是限制或剝奪失信人獲取公共資源、公共職位、公共服務(wù)、公共榮譽以及進入特定職業(yè)或行業(yè)的資格。其具體方式更為多樣化， 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》就列出了一系列具體措施。相比前四類措施，資格限制或剝奪顯然是更重的懲戒，直接對失信人的市場活動、獲取職業(yè)、資源或榮譽的機會造成諸多障礙和不利。資格限制或剝奪所涉及的往往是需要滿足一定條件才可獲取的資格。

第六，自由限制。與資格限制或剝奪不同，自由限制通常是對本來不需要滿足任何規(guī)定條件的行動自由加以限制，以達懲戒目的。最典型的是 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》提及的 “對有履行能力但拒不履行的嚴重失信主體實施限制出境和限制購買不動產(chǎn)、乘坐飛機、乘坐高等級列車和席次、旅游度假、入住星級以上賓館及其他高消費行為等措施”。

記者：“一處失信，處處受限”在關(guān)于失信懲戒的討論中經(jīng)常出現(xiàn)，您怎么看？

沈巋：“一處失信，處處受限”的字面含義非常明顯的，意味著失信人在一處出現(xiàn)失信行為，就會處處受到限制。至于什么是 “失信”， “處處”的范圍有多大，以及受到什么樣的限制，事實上現(xiàn)在仍是不太明確的。顯然，這句話并不是具有確定意涵的法律原則，最早提出時應(yīng)該只是一種修辭，是對社會信用體系建設(shè)一個重要政策或目標的形象說法。但現(xiàn)在這句話在中央和地方、在國家機關(guān)和社會組織的失信懲戒規(guī)范中廣泛、頻繁地出現(xiàn)，被反復(fù)提及，幾乎成了社會信用體系建設(shè)的關(guān)鍵詞。

但是這句話也隱含著 “懲戒無邊界”的意思，這就涉及到了與不當聯(lián)結(jié)禁止原則的沖突。不當聯(lián)結(jié)禁止原則是指行政機關(guān)不能將某一個行政手段與一個不相關(guān)的行政目的聯(lián)結(jié)起來。比如近段時間媒體上常見的新兵拒絕服兵役受到失信懲戒的事例，典型地反映了對不當聯(lián)結(jié)禁止原則的無視。對于拒服兵役者， 《兵役法》第66條明確規(guī)定： “不得錄用為公務(wù)叫或者不得錄用為公務(wù)員或者參照公務(wù)員法管理的工作人員，兩年內(nèi)不得出國 （境）或者升學。”但在新聞報道的各地對拒服兵役的處置中，除按照 《兵役法》第66條規(guī)定處罰外，還額外增加了一些處罰，如“三年內(nèi)不予辦理經(jīng)商手續(xù)”， “三年內(nèi)不得給予信貸優(yōu)惠政策支持和利率優(yōu)惠支持”， “不得納入困難補助及保障性安居工程幫扶對象”， “兩年內(nèi)教育部門不得辦理升 （復(fù)）學手續(xù)”， “在其戶口戶籍信息 ‘兵役狀況’欄注明 ‘拒服兵役’字樣，永久不能變更”， “兩年內(nèi)暫停其專科以上學歷報考資格，原是高等學校學生的，兩年內(nèi)不予辦理學籍注冊手續(xù)”， “在律師、教師、醫(yī)生、注冊會計師、稅務(wù)師、認證從業(yè)人員、金融從業(yè)人員、新聞工作者、導(dǎo)游等資質(zhì)資格認證工作中，依法依規(guī)予以限制”，等等。把對拒服兵役的懲戒，同經(jīng)商、信貸、困難補助、保障性安居工程、職業(yè)資質(zhì)等掛起鉤來，很難稱其是正當?shù)慕Y(jié)合。

約束立法和行政的還有另外一項重要原則，比例原則或者稱為禁止過分原則，立法或行政采取的手段或措施所實現(xiàn)的公共利益與其所造成的損害是成比例的、均衡的。還是用拒服兵役的系列事件做例子。 《兵役法》第66條規(guī)定，對拒服兵役者，縣級人民政府可以責令限期改正、強制履行兵役義務(wù)并處罰款，拒不改正的，可以決定不得錄用為公務(wù)員或者參照公務(wù)員法管理的工作人員，兩年內(nèi)不得出國 （境）或者升學。根據(jù) 《刑法》第435條，違反兵役法規(guī)，逃離部隊，情節(jié)嚴重的，可以處三年以下有期徒刑或者拘役。 《兵役法》、 《刑法》已經(jīng)對拒服兵役的違法行為，根據(jù)不同情況實施輕重程度不同的懲戒，對非戰(zhàn)時發(fā)生的，最重的制裁也就是三年有期徒刑。若在此之外再給予額外的、同經(jīng)商、信貸、困難補助、保障性安居工程、職業(yè)資質(zhì)等有關(guān)的失信懲戒，不僅違背現(xiàn)行法、建立不當聯(lián)結(jié)，也同樣超越了比例原則。

另外，處處受限，也就意味著聯(lián)合懲戒。由于規(guī)范制定主體和實施主體的眾多，無論在規(guī)則上還是在執(zhí)行上，都難以避免違反公平原則的情形。例如，在貴州銅仁碧江區(qū)政府處理的張欣拒服兵役事件中，當事人受到的懲戒是 “其本人和家庭成員不得納入困難補助及保障性安居工程保障范圍”，而在海南省澄邁縣政府處理的何世颶拒服兵役事件中，當事人受到的懲戒并沒有這一項，但有 “戶口戶籍信息 ‘兵役狀況’欄注明 ‘拒服兵役’字樣，永久不能變更”。在各地方的執(zhí)行中，實際還有更多基于不相關(guān)因素，比如是否本地財稅大戶，而對不同失信對象給予不同的寬嚴對待的情況。

◎知識鏈接

《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》列舉的嚴重失信行為包括：一是嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，包括食品藥品、生態(tài)環(huán)境、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、消防安全、強制性產(chǎn)品認證等領(lǐng)域的嚴重失信行為。二是嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為，包括賄賂、逃稅騙稅、惡意逃廢債務(wù)、惡意拖欠貨款或服務(wù)費、惡意欠薪、非法集資、合同欺詐、傳銷、無證照經(jīng)營、制售假冒偽劣產(chǎn)品和故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)、出借和借用資質(zhì)投標、圍標串標、虛假廣告、侵害消費者或證券期貨投資者合法權(quán)益、嚴重破壞網(wǎng)絡(luò)空間傳播秩序、聚眾擾亂社會秩序等嚴重失信行為。三是拒不履行法定義務(wù)，嚴重影響司法機關(guān)、行政機關(guān)公信力的行為，包括當事人在司法機關(guān)、行政機關(guān)作出判決或決定后，有履行能力但拒不履行、逃避執(zhí)行等嚴重失信行為。四是拒不履行國防義務(wù)，拒絕、逃避兵役，拒絕、拖延民用資源征用或者阻礙對被征用的民用資源進行改造，危害國防利益，破壞國防設(shè)施等行為。