知識產權刑事案件激増 刑民“二元分立”遭遇困境

湯溪賀

厘清知識產權刑民交叉案件的處理方式，能夠為完善知識產權刑民交叉案件的處理機制奠定基礎，對于公正高效地處理知識產權刑民交叉案件、統一知識產權司法尺度，均具有重要的理論意義和現實意義。

近年來，知識產權刑事案件數量呈增長態勢，且案件特點越發突出，多集中在假冒注冊商標罪以及銷售假冒注冊商標的商品罪兩個罪名上，犯罪金額不斷增長。隨著互聯網技術的發展，網絡侵權方式普遍，知識產權犯罪往往通過網絡的方式完成由未遂到既遂的轉變。取證問題、管轄問題以及知識產權呈現出的犯罪組織化和集團化的趨勢等都值得高度關注。

同時，在刑事案件的審理過程中也存在一些疑難問題，包括知識產權刑事案件中的犯罪數額如何認定，行為人將類似商標在同一類商品上組合使用時如何認定假冒注冊商標的具體數量問題等。當前知識產權民事審判和刑事審判呈現明顯的“二元分立”格局，知識產權刑事案件與民事案件審理分開進行，多為“先刑后民”。在審理案件中，遇到相關權利人申請附帶民事訴訟，但根據刑事附帶民事訴訟司法解釋，知識產權刑事案件能否適用并不清晰，導致審理法院難以適從，刑事附帶民事訴訟的相關規定亟待予以明確。

刑民案件審理順序引發爭議

對于知識產權刑民交叉案件的處理，我國法律沒有任何專門規定，法院只能參照處理經濟糾紛和經濟犯罪的刑民交叉案件規定進行審理。對如何處理知識產權刑民交叉案件，理論探討和司法實踐中存在著很大的爭議。因此，厘清知識產權刑民交叉案件的處理方式，能夠為完善知識產權刑民交叉案件的處理機制奠定基礎，對于公正高效地處理知識產權刑民交叉案件、統一知識產權司法尺度，均鋪重要的理論意義和現實意義。

有觀點認為，在知識產權刑事案件中，由于我國奉行三合一的審判模式，導致在具體案件審理過程中會出現思維方式的差異性。在實際辦理知識產權案件時遇到刑民交叉的情況，到底應按照民事思維方式還是刑事思維方式來處理案件？類似問題會讓法官產生困惑。成都理工大學萬毅教授則認為，“先刑后民”原則是訴訟規律的體現，應當予以尊重，在知識產權案件中涉及到刑、民交叉的問題時，要遵循“先刑后民”的原則來處理問題。

萬毅指出，“先刑后民”原則的法理基礎，并不是學者主張的公權優先或私權優先的問題，而在于兩個方面：一是刑事訴訟的標的關乎人身自由以及其他因素，比民事訴訟中單純的金錢債務糾紛更重要，按照價值位序排列應當“先刑后民”;二是刑事訴訟查明案件真相的能力更強，借助刑事訴訟可以更直接、全面地查清案件真相，繼而做出最公正的判決。在此前提下，刑事訴訟優先于民事訴訟。

同時，運用“先刑后民”原則需特別注意，其主要用于解決刑事與民事判決的效力高低問題。例如關于知識產權權屬爭議，有人認為，權屬爭議屬于民事問題，應由民事先行審理認定后再進行刑事程序。其實不然，此種情形下，刑事審判應當先行獨立解決權屬爭議問題，這構成刑事裁判的先決事項，然后再審理案件事實，而無需坐等民事審判對此作出結論。刑事程序具有優先性，其查明案件真相的能力亦更強，因而刑事審判中可以直接對權屬爭議等先決事項進行審理，且刑事上一旦對權屬爭議作出結論，則民事上不得對此再行審理。“先刑后民”原則上以解決效力問題為根本，而不能用來阻卻民事程序。

也有人提出，堅持“先刑后民”原則是否會破壞“誰主張誰舉證”的民事訴訟規則以及當事人的平等性，進而給對方當事人造成不利？萬毅解釋道，這涉及到刑事訴訟與民事訴訟本身價值追求的差異性，民事訴訟更為強調尊重當事人之間的程序平等性，而刑事訴訟雖也強調控辯平等性，但最終目的是查明案件真相，雙方當事人的真正平等體現在法官將案件查明、還原真相之上，就這一點而言，刑事跟民事的價值追求和程序設計確實有所差別。

“‘先刑后民原則的規則主要有兩個：一是位序上刑事程序優先于民事程序;二是位階上刑事判決的效力高于民事判決。在司法實務中，要了解‘先刑后民'的根本用意，刑事的手段和措施比民事多，我們需要的是轉變觀念，而不是指責法律的手段不充分，萬毅總結道。

刑民案件證據規則招致誤解

目前，業界對于刑、民之間區別性的把握問題存在很多誤解。當然，兩者在證據規則上確實有所區別。

首先，刑事證據的規格和標準較高，要求也最嚴格。刑事程序奉行“事實清楚，證據充分，能排除合理懷疑”的證明標準，與民事程序奉行的“優勢證據”或“高度蓋然性標準”相比，刑事程序的證明標準對證據的質量要求無疑更高、更嚴。同時，刑事訴訟法還對每一類證據的規格、形式以及取證主體等均作了巨細無遺的規定，這都使得刑事程序中對于證據的審查和運用都極為嚴格。這種高標準和嚴要求，既是刑事程序查明案件真相的保證，又是刑事判決效力高于民事判決的根源。

其次，知識產權刑事案件審理中的一個突出難題是數量和數額的證明問題。萬毅教授指出，根據刑法規定，數量和數額是知識產權犯罪定罪量刑的基準事實。然而，關于數量和數額的證明，恰恰又是知識產權犯罪的難點問題之一，傳統上采取的抽樣取證等證明數量和數額的證明方法，能否達到排除合理懷疑的證明標準，在學理上尚有爭議。這就要求在司法實踐中，要更多地采取推定、評估、估算等特殊的證明方法，并構建相關規則，同時，要盡量釆用多種證據類型組合使用的方法，來提升證據鎖鏈的閉合性和唯一性。

同時，在知識產權刑事自訴案件中，自訴人的證據取得也存在諸多難點。依據《刑事訴訟法》第二百一十一條規定，刑事自訴案件要有“足夠”證據。但侵犯知識產權的違法犯罪行為具有網絡化、智能化、工業化、國際化等特點，許多領域的地下制假售假團伙組織嚴密，甚至提供訂購、生產、運輸、貯藏到銷售的一條龍服務。各類知識產權犯罪活動常具有隱蔽性強、技術水平高、發現犯罪證據困難等特點，而自訴人缺乏足夠先進的偵查手段，導致在取得足夠證據這一問題上困難重重。

在實際審理過程中，由于一些知識產權司法機關對基礎理論認識和理解不清，導致很多本不該立案的刑事案件出現。此外，一些知識產權的鑒定問題（如商業秘密），也對當前知識產權犯罪證據的進一步厘清和明確提出了更高的要求。

犯罪金額認定標準缺乏可操作性

據了解，就上海地區而言，知識產權犯罪中約85%-90%屬于商標類犯罪，包括假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪等，這罪案件均涉及對犯罪金額的認定。

2004年，最高人民法院和最尚人民檢察院發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定，非法經營數額是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”

上海高級人民法院知識產權庭法官張本勇指出，上述司法解釋導致同一量刑幅度內同等對待既遂和未遂，實際上混淆了犯罪既遂和未遂的不同社會危害性，從而可能導致對犯罪金額的認定不準確。他指出，在知識產權刑事案件犯罪金額的認定上，首先還應當按照銷售價格確定，銷售價格無法查明的，可根據證人證言的銷售價格來推定待售產品的價格。此外，還可借助有關機構對侵權產品價格的評估，從而認定待售產品的價格，并結合刑法中犯罪未遂的理論，對尚未銷售侵權產品者予以從輕或者減輕處罰。

2007年，最高人民法院和最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條規定：“對于侵犯知識產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上一倍以下確定。”但在司法實務中，由于上述條款缺乏實際操作性，尤其是針對假冒奢侈品犯罪案件，很少有案例是按照違法所得的一倍以上五倍以下，或按照非法經營數額的50%以上一倍以下來確定具體罰金額。曾有一則司法判例，涉案非法經營金額達7000萬元，但罰金僅為10萬元，這一判罰結果令人唏噓。

呼吁建立合理犯罪量刑規范

面對上述問題，張本勇表示，要積極重構量刑程序體系，以求增進量刑程序的參與度與透明度，最大限度體現司法活動的科學化與合理化。針對知識產權犯罪量刑規范的建立，他提出如下建議：

（一）建立科學規范的知識產權犯罪證據認定體系，對一般證據類型的認定，證據的扣押、調取和移送，網絡平臺證據、鑒定證據、行政證據的采用等問題加以明確;

（二）建立科學規范的犯罪金額認定體系，包括建立以銷售價為基準的認定犯罪金額方式，建立未遂犯罪不同情形下減輕處罰的量刑模式，建立以計價、計件為認定犯罪基準的定罪量刑模式等;

（三）設立知識產權緩刑適用體系，正確把握知識產權犯罪緩刑適用的刑事政策，建立知識產權犯罪的量刑標準，細化緩刑適用條件，完善知識產權犯罪緩刑適用程序;

（四）設立知識產權犯罪罰金刑適用體系，充分考慮知識產權本身的價值，并以此為重要的考量因素，綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金;

（五）建立禁止令和從業禁止的知識產權犯罪常用刑罰形態。

針對知識產權民事審判和刑事審判“二元分立”格局造成的相關問題，似乎確實有必要對知識產權審判體制以及訴訟程序運作機制進行調整，以促進知識產權民事審判和刑事審判的協調統一，最大限度地節約司法訴訟資源，在保障侵權人正當辯護權益的同時，更為有效地制止和打擊惡意侵權行為，提高對權利人利益的保護水準。