《專利法》第四次修改中 再次引發爭論

從2011年啟動《專利法》特別修改的準備工作，到201辟正式啟動《專利法》第四次修改，樹是出要解決專利維權“周期長、舉雖賠償低、成本高、效果差”的問題，到提出“要顯著提高侵犯專利權的損害賠償數額”“加強對侵權行為的打擊力度'中間不斷發生著變化。期間，對于專利無效案件的性質、專利復審委員會在無效案件中要不要僧皮告的問題，也一直爭論不斷。但是，這些問題在《專利法修正案（草案）》中并沒有體現。

近期，專利復審委員會這一機構在政府機構改革的洪流中已被取消了，取而代之的單位名稱是“專利局復審和無效審理部”。但是，該機構對專利無效案件性質的認識，卻突然發生了根本的轉變。

一、《專利法》第四次修改，再次引發爭論

《專利法》第四次修改一開始就是要解決專利維權“周期長、舉證難、賠償低、成本高、效果差”的問題。提到“周期長”的問題，業界很多人自然會聯想到侵權訴訟與專利權無效宣告程序問題、循環訴訟問題、侵權訴訟中專利權無效抗辯問題、法院能否決定專利權效力問題等等，認為這些問題的解決有利于解決專利維權“周期長”的現狀。因此，許多人在《專利法墻法討論中曾提出相關修改意見或建議。但是，國家知識產權局《專利法》修改草案中沒有采納這些意見。

國家知識產權局認為：“關于專利侵權訴訟和無效行政訴訟關系問題，經過慎重考慮，我們認為，一個是維權‘周期長的問題，不是因為無效走行政訴訟程序和侵權走民事訴訟程序導致的。根據具體的實證研究，2004年的幾百件侵權案子里面，有無效程序和沒有無效程序的，在周期上只差了十幾天，因此數據表明無效程序并不是導致侵權周期長的原因。第二個，循環無效問題，屬于個案情況，不具有普遍性。關于復審委準司法地位問題，在第三次修改法的時候，全國人大就這個問題進行專門論證，行政機關準司法在我們國家法律制度里面是沒有的。當然法律制度自身也在完善，下一步是否還要考慮這些問題，還需進一步去研究。再一個，如果行政確權是由法院最終來決定該不該授權，最大的問題就是混淆了司法監督和行政職責的界限，因為專利授權屬于行政確權，如果最后拍板是法院進行，法院就錯位了監督的角色，這是根本性之爭，在這塊，司法監督在什么地方，司法解決糾紛就定位在哪些方面，這需要做很多實證的分析和理論的考慮。有人也建議，日本和臺灣地區采取了合并的形式，但是具體情況不一樣，就不能簡單地把臺灣地區的經驗搬過來，一定要做我們國家制度上的創新，因為中國太大了，需要綜合考慮這些因素，因此關于這些意見，我們沒有釆納。”

其實，自從《專利法》啟動第四次修改的消息公布出來，就受到了人民法院的高度重視。2014年底，北京市知識產權法院成立后，一審專利無效行政案件均轉由該院審理。2016年8月2日，北京知識產權法院專門召開了《專利法修改相關問題研討會》，在理論研究的翻上，結合大量司法審判實踐中的問題，專門針對“專利確權程序”提出《專利法》的修改建議。具體建議如下：

建議一 ?將《專利法》第四十五條修改為：“對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，以對方當事人為被告向人民法院提起專利權效力民事訴訟。人民法院可以在案件中直接宣告專利無效或多利權撤。專利復審委員會可以請求或者應人民法院的要求，對有關問題出庭或者書面作出說明。”

建議二 ?如果保持現有無效制度，建議在法律或司法解釋中明確，人民法院在專利權確權訴訟中對于專利權效力具有司法變更權，即在撤銷被訴行政裁決的案件中，可以同時在判決中裁判專利權。

建議三 ?在《專利法》增加條款：“在專利侵權訴訟中，如果被告提出專利權無效的抗辯理由，人民法院應對該抗辯理由進行審理，并對專利權的效力作出認定，但該認定僅對該個案有效。”

可以說，這些建議代表了專利界很多人的修法觀點和呼聲，但最終并沒有在《專利法》修改草案中得到體現。

二、羅東川兩會期間提交建議，引發新的爭論

2019年3月兩會期間，也正影專利法》第四次修改過程中，全國人大代表、最高人民法院副院長羅東川提交建議，建議立法部門在此次《專利法》的修改中，改革并完善專利無效程序。

羅東川指出：“專利無效爭議的行政訴訟定性不科學。在專利無效案件中，始終存在無效宣告請求人和被請求人的對抗，屬于雙方當事人的雕程序。專利復審委員會作為爭議的裁判者居中作出裁決，并非行政主體的單方行為。專利無效決定明顯不同于行政處罰等麵行政行為，與是否授予專利權的復審決定亦不同。我國《專利法》規定，對專利復審委員會裁決不服的，可以向法院提起訴訟。也就是說，專利無效案件的訴訟程序是按照行政訴訟程序來處理的，專利復審委員會在每一個無效案件中都必須作為被告。那么，這一模式將帶來三個問題：1.真正有爭議的雙方當事人在后續訴訟程序中的地位失衡。原爭議的雙方當事人變成了原告和第三人，而專利復審委員會由爭議裁判者變成被告，其不僅在訴訟中地位尷尬，而且事實上會成為一方當事人的強勢‘代理人'還可能會因其在訴訟程序中的不作為或者失誤導致當事人利益受損，如專利復審委員會未按期答辯即可判決其敗訴。2.受制于行政訴訟的模式和規則，當事人在訴訟程序中不能引入新證據，原則上也不能和解，人民法院只能維持或撤銷復審委決定，不能直接決定專利權的效力。3.專利復審委員會在大量專利無效案件中作被告，疲于應訴，難以將有限的行政資源集中用于處理快速增長的專利無效宣告請求，造成公共資源的巨大浪費。

“放眼世界，主要發達國家或者地區的專利無效程序普遍將專利無效程序作為特殊程序對待，專利行政復審機關不作為訴訟被告。如，在美國、日本、德國、英國、法國、澳大利亞、韓國、泰國和我國香港特別行政區等具有代表性的國家或地區，專利權無效程序始終以無效請求人和專利權人作為雙方當事人，專利行政復審機關作為裁決者，不作為被告。”

嚴格說，這一觀點并無太多新意，僅僅是對前述觀點的延續。在這一觀點的基礎上，羅東川提出了修改《專利法》第41條和46條的具體建議。但奇怪的是，這一觀點受到許多指責。關鍵是，這些指責和反對的聲音基本來自國家知識產權局和專利復審委員會，令人難以理解。

三、國家知識產權局的新觀點，與過去30年來完全相反

2019年4月28日，國務院新聞辦公室在京舉行2018年中國知識產權發展狀況新聞發布會。國家知識產權局負責人介紹2018年中國知識產權發展狀況，并回答了中外媒體記者的提問。他指出：“從法律性質來看，我國專利無效程序屬于專利行政確權程序的一個重要組成部分。專利無效程序是對前期審查授權行為的后續行政監督和糾錯程序，類似于特殊的行政復議。”這里重新明確了專利權無效案件的性質，是“類似于特殊的行政復議”，而不是民事案件的性質。

隨后，《中國知識產權報）連續刊登了幾篇來自專利復審委員會的文章，觀點與從前相比發生了很大變化，或者說完全相反。

比如，有文章認為：“專利無效程序是專利授權公告后，社會公眾認為該專利不符合專利法規定的授權條件而提起的，通常為雙方當事人參加的行政糾錯程序。在該程序的表現形式上看，存在請求人和專利權人雙方當事人，專利行政確權機關對雙方的糾紛作出專利權有效或者無效的決定，但這只是在具體審理方式上借鑒了民事訴訟模式的表象，并不能因此否定專利無效程序屬于行政程序的本質。具體理由可以從以下幾個方面分析：第一，從專利權本質的角度，雖然Trips（與貿易有關的知識產權協議）規定專利權屬于私權，但專利權不同于傳統意義上的物權，是與生倶來的，而是通過法律規定由國家授權產生的，其產生、行使都離不開行政機關的介入，因此，專利權屬于行政權力介入的私權。第二，從專利無效制度的目的來看，專利無效程序是一種行政糾錯程序。由于主客觀的諸多原因，比如對于實用新型專利和外觀設計專利不進行實質審查的制度、現有技術檢索的無限性和個案審查時間的有限性之間的矛盾等，對原本不應授權的專利申請授予專利權在任何一個國家都是難以避免的。因此需要建立一種機制，對授權后發現存在不該授權的專利的情況予以糾正。另外，無效程序還向專利權人提供了修改專利文件、重新界定專利權的保護范圍，從而獲得更加穩定的權利的機會。第三，從相關國家和地區的有關制度考察來看，美、日、韓等均存在由行政機關負責的對授權后的專利進行糾錯的確權程序，如美國存在由美國專利商標局的審判與上訴委員會（USPTO）負責的單方再審程序、雙方復審程序等多種行政確權程序。第四，從糾紛解決的性質來看，如果專利無效程序只是解決雙方當事人之間的糾紛，則解決該爭議的結論就應當僅對雙方當事人有效而不能產生對世效力，導致專利權自始無效，任何公眾均可實施。”

還有文章認為，無效宣告請求人提出專利無效宣告請求，由復審和無效審理部作出專利有效或者無效的決定，表面上看處理的是專利權人與無效宣告請求人之間的糾紛，但實際上其核心問題是專利權的對世效力。無效程序解決的問題是判斷‘專利權的授予是否合法、不同于民事訴訟的‘居中裁決、不告不理'，無效程序是一種專門化的行政審查程序，其目的并非僅是為了平息涉案雙方當事人之間的爭議，還包括向社會提供符合法律規定、權利穩定、范圍清晰的專利權，復審和無效審理部在整個專利無效程序中行使的是專利行政審批權。”

更為奇怪的是，有一篇文章認為：“現有的專利無效行政確權制度有其正當性、合理性，不應因少數案件貿然推翻或改變當前的制度。”

這些觀點有些令人費解，似乎過去多年的爭論都是多余的。讀者可以結合此前中國專利局或者專利復審委員會專家們的觀點論述，自行思考其中緣由。