論“一帶一路”背景下對外承包工程外匯管理原則的確立*

■易祥瑞，周 楊，彭志軍，葉少麗，萬瀟婷，姜麗莎，吳松格

在“一帶一路”背景下，從外匯管理角度看，我國對外承包工程外匯管理存在法律滯后、職責(zé)不清和監(jiān)管薄弱等問題，與相關(guān)部門協(xié)調(diào)監(jiān)管也存在多頭管理、制度碰撞和機(jī)制缺失等現(xiàn)象。本文從外匯管理入手，提出了具有全新內(nèi)涵的對外承包工程外匯管理“規(guī)范、便利、協(xié)調(diào)”原則。本文認(rèn)為，秉承該原則，有助于江西乃至全國對外承包工程外匯管理走出困境，促進(jìn)江西乃至全國“一帶一路”對外承包工程業(yè)務(wù)又好又快發(fā)展。

“一帶一路”倡議自提出至今已有五年，受到阿拉伯國家、非洲國家在內(nèi)的許多國家高度認(rèn)同。據(jù)不完全統(tǒng)計，已經(jīng)有80多個國家和國際組織同我國簽訂了合作協(xié)議。江西雖為內(nèi)陸省份，但作為中部承接“一帶一路”沿線國家市場的重要省份，亦積極響應(yīng)國家倡議和戰(zhàn)略，投身“一帶一路”建設(shè)，與“一帶一路”相關(guān)的對外承包工程建設(shè)與合作項目數(shù)量呈現(xiàn)迅猛增長態(tài)勢。2017年在“一帶一路”沿線國家完成對外承包工程營業(yè)額達(dá)到8.3億美元，占全省對外承包工程總額比例達(dá)到22%。但因外匯管理法規(guī)制度不完善，導(dǎo)致部分企業(yè)在發(fā)生外匯收支后，在某些操作環(huán)節(jié)面臨制度障礙，包括境外開立外匯賬戶、國際收支申報、境外設(shè)立機(jī)構(gòu)（含法人子公司、非法人分支機(jī)構(gòu)或代表處、辦事處、項目組）的外匯收付等。因此，確立“一帶一路”背景下對外承包工程外匯管理原則，并以此提高外匯管理的有效性，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、現(xiàn)行對外承包工程外匯管理法規(guī)評述

“一帶一路”倡議提出后，外匯管理部門持支持態(tài)度，但受到我國近幾年外匯收支總體情況和變化趨勢以及國際政治經(jīng)濟(jì)狀況的影響，并未就“一帶一路”出臺專門法規(guī)制度。一直以來，外匯管理部門致力于促進(jìn)和維護(hù)國際收支平衡，依法對相關(guān)外匯收支行為進(jìn)行監(jiān)管。加之經(jīng)常項目下貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易外匯管理法規(guī)已先后于2012年和2013年制定修繕完成，為保證法律的嚴(yán)肅性和持久性，一般也不提倡和主張對法律修改過于隨意。但由于對外承包工程領(lǐng)域法律法規(guī)相對滯后，企業(yè)在從事對外承包工程業(yè)務(wù)中較難體會制度優(yōu)勢。具體包含以下內(nèi)容：

一是企業(yè)境外開立外匯賬戶規(guī)定陳舊。《境外外匯賬戶管理規(guī)定》（[97]匯政發(fā)字第10號）無疑是目前最早且仍然有效的外匯管理法規(guī)之一。但該規(guī)定中關(guān)于對外承包工程企業(yè)境外開立外匯賬戶的相關(guān)規(guī)定無法適應(yīng)新形勢下的要求。例如，其對境外賬戶的規(guī)定包括賬戶數(shù)量、賬戶最高限額、收支范圍、賬戶期限和批準(zhǔn)方式等，但大部分都不適應(yīng)新形勢。例如：賬戶最高限額是由企業(yè)自述為主，外匯管理部門缺乏有利的判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)；賬戶期限由工程建設(shè)本身的特點和特征決定，其項目期限一般較難按照合同約定的期限結(jié)束，如到期后展期則會因為手續(xù)繁瑣而較難操作。另外，一個項目一個賬戶的規(guī)定也不適應(yīng)實際情況發(fā)展，如一個項目結(jié)束后，該項目衍生持續(xù)或者中標(biāo)新項目的情形層出不窮，但因受制于法規(guī)，企業(yè)無論保留或者新設(shè)賬戶，必須重新辦理開戶等手續(xù)。

二是國際收支申報的規(guī)定相對復(fù)雜。這主要是因為企業(yè)自身在從事對外承包工程業(yè)務(wù)過程中面臨的情況比較復(fù)雜，導(dǎo)致企業(yè)無法且不愿意按規(guī)定進(jìn)行國際收支申報，而是進(jìn)行簡單處理，最終導(dǎo)致與現(xiàn)行法規(guī)產(chǎn)生沖突并可能出現(xiàn)違規(guī)行為。典型例子是貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易不加區(qū)分，通常情況下對外承包工程企業(yè)在承建境外項目的過程中會最大限度地帶動國內(nèi)設(shè)備和原材料出口，而在收匯申報時單方面申報于貨物貿(mào)易或者服務(wù)貿(mào)易項下，一旦監(jiān)管偏松或監(jiān)管不嚴(yán)則很容易出現(xiàn)偏差。而如果企業(yè)在境外設(shè)立有包括法人子公司或其他非法人的分公司、代表處（辦事處）或者項目辦公室，則按照現(xiàn)行國際收支申報的規(guī)定操作更是難上加難，其準(zhǔn)確度會更差。

三是非法人機(jī)構(gòu)境外開戶規(guī)定缺失。關(guān)于對外承包工程企業(yè)境外設(shè)立非法人機(jī)構(gòu)且在境外開立外匯賬戶等，目前尚缺少法律規(guī)定。由于境內(nèi)企業(yè)以自身名義在境外開戶的規(guī)定陳舊，且手續(xù)繁瑣，而一旦企業(yè)在境外設(shè)立非法人的分支機(jī)構(gòu)，只要對方所在國家或地區(qū)在法律上無限制性規(guī)定，其開立賬戶便會成常態(tài)，外匯管理部門等相關(guān)部門的監(jiān)管與對企業(yè)境內(nèi)母公司在境外開戶的監(jiān)管存在差異，有可能造成對外匯管理的監(jiān)管規(guī)避行為。如果這樣的話，政策法規(guī)所要求的外匯資金使用范圍、賬戶最高限額、賬戶期限以及相應(yīng)的對賬單報送、年度資金使用情況報告，在具體執(zhí)行中可能面臨困難。

四是掌握企業(yè)資質(zhì)情況成為難題。根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易外匯管理指引》規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)個人從事服務(wù)貿(mào)易活動應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定，需經(jīng)國家相關(guān)主管部門審批、核準(zhǔn)、登記、備案等的，在辦理服務(wù)貿(mào)易外匯收支前，應(yīng)先辦妥有關(guān)手續(xù)。這其實是一條免責(zé)條款，亦即由企業(yè)自己對自己的行為負(fù)法律責(zé)任。而根據(jù)我國目前法律法規(guī)，企業(yè)在國（境）外成立企業(yè)（或者機(jī)構(gòu)）均需向有關(guān)部門（包括商務(wù)主管部門和發(fā)改委等部門）進(jìn)行申請，獲得備案（準(zhǔn)許）后方可成立并進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動。但外匯管理法規(guī)并未明確規(guī)定企業(yè)在辦理外匯收支業(yè)務(wù)時必須出具或提交相關(guān)證明材料或者登記證書。

五是相關(guān)國家或地區(qū)法律和國內(nèi)法律存在沖突。以江西某企業(yè)為例，其多年來向日本派出對外勞務(wù)人員，按國內(nèi)慣例，需對外派勞務(wù)人員收取一定管理費(fèi)用。但按照日本法律，一般情況下是不允許由派出單位收取該筆費(fèi)用，其日本代表處（辦事處）因業(yè)務(wù)連年下降已撤銷。且日本法律同時規(guī)定外國企業(yè)代表處一般不能開立賬戶，所以其便以領(lǐng)隊個人名義開立賬戶，且收取其所派出勞務(wù)人員一定數(shù)額的管理費(fèi)并定期匯回國內(nèi)。這按現(xiàn)行法規(guī)，可定性為未經(jīng)批準(zhǔn)將經(jīng)常項目下外匯私自存放境外。

六是以境外非法人名義簽訂合同導(dǎo)致其外匯收支面臨困境。部分企業(yè)在部分國家（地區(qū)）基于稅收等原因，以沒有法人資格身份的分公司等對外簽訂承包工程合同，按照規(guī)定已構(gòu)成違規(guī)或者違法，但實際上卻很難掌握具體情況，只有在其發(fā)生外匯收支時才會由外匯管理部門進(jìn)行干預(yù)，但也存在政策障礙和困難。

二、現(xiàn)行對外承包工程外匯管理面臨的困境

（一）當(dāng)前關(guān)于對外承包工程外匯的國際收支申報

根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)＜通過銀行進(jìn)行國際收支統(tǒng)計申報業(yè)務(wù)指引（2016年版）＞的通知》，境外承包工程項下資金收付涉及貨物、服務(wù)、初次收入及直接投資等項目。原則上，未在項目所在地設(shè)立法人、分支機(jī)構(gòu)及項目辦公室等實體的承包工程屬于建設(shè)服務(wù)，而在項目所在地設(shè)立上述實體的承包工程屬于直接投資。項目辦公室本是指居民為運(yùn)作境外承包工程設(shè)立的辦公室，負(fù)責(zé)管理項目及項目的財務(wù)收付。因此，境外承包工程項下包括以下不同跨境收支場景：一是境內(nèi)承包方未在項目所在地設(shè)立實體的境外承包工程，基本申報在服務(wù)項下；二是境內(nèi)承包方在項目所在地設(shè)立實體的境外承包工程，基本申報在直接投資項下；三是境內(nèi)承包方全權(quán)委托境外公司實施建設(shè)工程的，視為服務(wù)外包，申報在服務(wù)項下。

（二）國際收支申報規(guī)定執(zhí)行中存在的困難

一是與商務(wù)主管部門的法規(guī)存在不一致。各國或地區(qū)法律不盡一致，且企業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展中的差異化特征也會導(dǎo)致我國國內(nèi)對外承包工程企業(yè)或者其在境外設(shè)立的子公司（以下統(tǒng)稱法人機(jī)構(gòu)）、非法人機(jī)構(gòu)（包括分公司、代表處或辦事處、項目辦公室或項目組，以下統(tǒng)稱非法人機(jī)構(gòu)）不能完全按照現(xiàn)有法規(guī)進(jìn)行行政審批或者登記備案。2004年以來，我國境內(nèi)機(jī)構(gòu)在境外開辦企業(yè)核準(zhǔn)或者備案依據(jù)的法律一直是商務(wù)部頒布的部門規(guī)章，現(xiàn)行有效的規(guī)章是《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號）。該規(guī)章缺少對我國企業(yè)在境外設(shè)立非法人機(jī)構(gòu)（包括分公司、代表處或項目組等）的法律支持，使得判斷企業(yè)資質(zhì)、收支申報的真實性和準(zhǔn)確性及實施監(jiān)管面臨困難。從嚴(yán)格意義上說，我國境內(nèi)機(jī)構(gòu)在境外設(shè)立的機(jī)構(gòu)（指所有非法人機(jī)構(gòu)）均可能處于非法狀態(tài)。二是與發(fā)改委的相關(guān)規(guī)定存在不一致。以江西為例，按照新修訂的地方規(guī)范性文件即《江西省企業(yè)境外投資管理辦法》（贛發(fā)改外資[2018]565號）要求，企業(yè)走出去還要在發(fā)改委進(jìn)行登記備案。該法律的立法依據(jù)是《關(guān)于進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范境外投資方向指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)[2017]74號）和《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委令2017年第11號）。如此，企業(yè)走出去便面臨相對繁瑣及復(fù)雜的操作程序，要完全合法實施也會面臨困難。三是與相關(guān)資本項目外匯管理規(guī)定存在不一致。如果作為法人機(jī)構(gòu)在境外設(shè)立的話，按規(guī)定還需在資本項目信息系統(tǒng)進(jìn)行登記。根據(jù)《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)[2009]30號）規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資獲得境外直接投資主管部門核準(zhǔn)后，應(yīng)持相關(guān)材料到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記，外匯局在審核上述材料無誤后，在相關(guān)業(yè)務(wù)系統(tǒng)中登記有關(guān)情況，并向境內(nèi)機(jī)構(gòu)頒發(fā)境外直接投資外匯登記證。境內(nèi)機(jī)構(gòu)應(yīng)憑其辦理境外直接投資項下的外匯收支業(yè)務(wù)。此后該項操作調(diào)整為，銀行通過資本項目信息系統(tǒng)為境內(nèi)機(jī)構(gòu)辦理境外直接投資外匯登記手續(xù)后，境內(nèi)機(jī)構(gòu)憑業(yè)務(wù)登記憑證直接到銀行辦理后續(xù)資金購付匯手續(xù)，即意味著只有在資本項目信息系統(tǒng)登記后，企業(yè)方可發(fā)生外匯收支行為。但對于大部分對外承包工程企業(yè)而言，其在境外注冊子公司純粹是出于工程本身需要或者對方國家（地區(qū)）法律要求（或者限制），但客觀上違反了外匯管理規(guī)定。

（三）代表處或者辦事處購付匯存在一定法律爭議

對于境內(nèi)機(jī)構(gòu)在境外設(shè)立代表處或者辦事機(jī)構(gòu)，曾經(jīng)的規(guī)定依據(jù)是《國家外匯管理局關(guān)于下發(fā)＜非貿(mào)易售付匯及境內(nèi)居民個人外匯收支管理操作規(guī)程＞（試行）的通知》（匯發(fā)[2002]29號），其將境外費(fèi)用定義為駐外機(jī)構(gòu)辦公經(jīng)費(fèi)，且具體描述為境外設(shè)立代表處或辦事機(jī)構(gòu)的開辦費(fèi)和年度經(jīng)費(fèi)。而后到2013年服務(wù)貿(mào)易外匯管理改革，《國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)服務(wù)貿(mào)易外匯管理法規(guī)的通知》（匯發(fā)[2013]30號）將其簡化表述為代表處（辦事處）辦公經(jīng)費(fèi)，其規(guī)定等值5萬美元以上收支審核的唯一材料即經(jīng)費(fèi)預(yù)算表。然而這與當(dāng)前情形不相適應(yīng)，具體包括：一是境外代表處或辦事處（以下統(tǒng)稱境外機(jī)構(gòu)）雇傭外籍員工工資支付應(yīng)如何掌握或者是否需要開具《稅務(wù)備案表》。境外機(jī)構(gòu)雇傭外籍員工職工報酬（工資）是否可以包含在辦公經(jīng)費(fèi)中支付存在爭議。據(jù)調(diào)查，我國尚未和世界其他國家或地區(qū)在個人收入所得稅方面簽訂避免雙重征稅協(xié)定，如此就帶來誰來征收所得稅或者是否主動征稅的問題。從理論上看，該項稅收應(yīng)以勞務(wù)發(fā)生所在地為征收標(biāo)準(zhǔn)，但如果該項金額偏大又如何處理則沒有定論。二是關(guān)于境外機(jī)構(gòu)辦公經(jīng)費(fèi)很難確定具體標(biāo)準(zhǔn)即其真實性較難掌握。以江西轄內(nèi)幾家發(fā)生過外匯收支行為的境外機(jī)構(gòu)為例，就出現(xiàn)了真實性如何把握等問題。三是境內(nèi)對外承包工程企業(yè)在境外開拓市場時，受境外當(dāng)?shù)胤傻南拗疲诋?dāng)?shù)亻_展活動只能以母公司名義進(jìn)行，其開戶名稱亦要求與母公司一致，但因初期并沒有所謂工程項目，在這種情況下申請開立境外外匯賬戶將無法實現(xiàn)，所以會導(dǎo)致市場開拓初期資金不能充分滿足需求。四是以分公司或者代表處（辦事處）名義在境外開戶缺少明確規(guī)定。現(xiàn)有對外承包工程外匯管理規(guī)定并沒有明確境外分公司、代表處（辦事處）甚至項目工程組能否在境外開立外匯賬戶。暫且不論境外當(dāng)?shù)胤墒欠裨S可，一旦其獲得開戶資格或者開立了賬戶，對其外匯資金的管控將存在困難。按照當(dāng)初立法原則和思路，顯然和當(dāng)下明確和倡導(dǎo)的“法無明文禁止則可為”不吻合。也就是說，當(dāng)初立法原則尚處于“未規(guī)定可以做的亦不能做”階段，但就現(xiàn)狀而言，分公司（包括代表處和項目組）境外開戶已成常態(tài)。五是有些對外承包工程企業(yè)還將分公司賬戶作為其資金池賬戶進(jìn)行運(yùn)作和管理。在控流出的背景下，其調(diào)回境內(nèi)的資金少之又少，甚至基本不將資金調(diào)回境內(nèi)，導(dǎo)致大面積的資金流出，不利于國家對國際收支平衡的調(diào)節(jié)與調(diào)控。

三、確立對外承包工程外匯管理新原則

（一）規(guī)范：改善制度和監(jiān)管。規(guī)范管理的前提是具有一套行之有效的法律法規(guī)。具體包括：一是將境內(nèi)機(jī)構(gòu)（企業(yè)）開立境外外匯賬戶由審批制改為備案制。企業(yè)應(yīng)本著實需原則以境內(nèi)主體名義在國（境）外開立外匯賬戶，境外非法人主體開戶可參照辦理。二是放寬對境外賬戶的管理。包括適度放寬最高限額、徹底放寬賬戶期限、允許一個賬戶用于多個項目等。三是明確國際收支申報原則。如果不能改變目前的申報原則，應(yīng)明確企業(yè)對外承包工程中資金匯劃如申報在資本項目投資項下，則不受投資總額限制，以免形成收付障礙，并免于在資本項目信息系統(tǒng)進(jìn)行登記等相關(guān)操作。四是對于辦事處的辦公經(jīng)費(fèi)等，采取事前放開、事后監(jiān)督核查做法，外匯管理部門保留核查檢查權(quán)力。五是提請商務(wù)主管部門從法律上對境內(nèi)機(jī)構(gòu)（企業(yè)）境外設(shè)立機(jī)構(gòu)進(jìn)行明確并提請發(fā)改委區(qū)分真正意義上的境外投資與對外承包工程境外匯款，不再要求備案。六是明確境外非法人機(jī)構(gòu)在不具備民事行為能力的前提下不得與境外業(yè)主直接簽訂合同。

（二）便利：明確職責(zé)和分工。一是法規(guī)便利。這與國務(wù)院提出的“放管服”改革的精神一致，即簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)。二是職責(zé)明確。從外匯管理部門內(nèi)部明確職責(zé)分工，明確該項工作基于資金最終性質(zhì)劃歸經(jīng)常項目部門進(jìn)行管理。而在經(jīng)常項目內(nèi)部，明確由服務(wù)貿(mào)易部門進(jìn)行管理，其依據(jù)是即使對外承包工程企業(yè)有帶動設(shè)備及原材料出口的情形，但其應(yīng)是從屬于建設(shè)工程的物資出口，加之其作為貨物貿(mào)易企業(yè)，屬于特殊企業(yè)（即不要求資金流和貨物流形成一一對應(yīng)關(guān)系的標(biāo)識企業(yè)），可考慮直接由服務(wù)貿(mào)易部門一并進(jìn)行管理，進(jìn)而便利企業(yè)自身的經(jīng)營及外匯收付行為。三是分工明確。外部亦即與發(fā)改委、商務(wù)部門的各自分工與協(xié)作。其中，發(fā)改委主要負(fù)責(zé)項目方向，商務(wù)主管部門主要負(fù)責(zé)企業(yè)主體資質(zhì)，外匯管理部門主要負(fù)責(zé)外匯收付與監(jiān)測分析，銀行主要負(fù)責(zé)為企業(yè)提供金融服務(wù)。四是完善監(jiān)管。在法規(guī)成熟、職能明確的前提下，應(yīng)明確管理內(nèi)容，完善監(jiān)管手段，確保對對外承包工程企業(yè)的境內(nèi)外匯賬戶、跨境外匯乃至跨境人民幣收支、國際收支申報、企業(yè)對外承包工程項下融資等領(lǐng)域的監(jiān)管。

（三）協(xié)調(diào)：加強(qiáng)配合與理解。所謂協(xié)調(diào)，主要指外匯管理部門和發(fā)改委、商務(wù)部門等相關(guān)政府部門的配合。一是法規(guī)的協(xié)調(diào)。法規(guī)的協(xié)調(diào)，包括三部委出臺的政策法規(guī)要高度一致，特別是同時涉及對外承包工程企業(yè)與外匯的政策制度。按照國際收支申報規(guī)定，如能豁免其關(guān)于投資總額類的限制性規(guī)定，當(dāng)屬協(xié)調(diào)到位和協(xié)調(diào)一致。二是管理的協(xié)同。目前，部分企業(yè)未按照相關(guān)規(guī)定向發(fā)改委、商務(wù)部門進(jìn)行境外投資或境外設(shè)立機(jī)構(gòu)備案。建議采取新老劃斷的做法，新企業(yè)一律嚴(yán)格規(guī)范管理，而老企業(yè)在不影響其正常開展業(yè)務(wù)的情況下，可進(jìn)行補(bǔ)充操作，但不再追究其責(zé)任。三是信息的共享。相關(guān)部門之間應(yīng)嘗試建立信息數(shù)據(jù)共享平臺，讓相關(guān)信息為管理部門共同掌握、共同使用，包括企業(yè)登記備案信息、項目及項目變更信息、境外賬戶基本信息、受懲戒或受處罰信息等。四是機(jī)制的建立。可嘗試建立相互合作、聯(lián)合管理（監(jiān)管）的工作機(jī)制，形成一套包括聯(lián)系會議制度、政策宣講制度、情況通報制度、聯(lián)合考核（獎懲）制度、聯(lián)合調(diào)研制度等在內(nèi)的工作機(jī)制，加強(qiáng)相互理解和支持配合，優(yōu)化企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境。