效率違約的生存與發展

吳澤雨

摘要：與“效率違約理論”在美國受到推崇不同，在我國更多的接受的是批判。究其原因主要是兩國的法律制度、法律文化以及法律環境等方面存在一定的差異。首先是在違約責任的形式方面，美國以損害賠償為首要形式，而中國則是實際履行。其次，美國法規定了守約方的減輕損失義務，降低了違約成本，而中國法中就無此規定。最后，在第三人責任方面，美國法是鼓勵效率違約發展的趨勢，而中國法受德國“物權無因性”的影響，在第三人侵害債權方面并沒有相關規定。

關鍵詞：效率違約;違約責任形式;減輕損失義務;第三人責任

一、效率違約的理論基礎

效率違約是美國經濟分析法學派學者在新自由主義經濟學說的理論基礎上提出的一種違約理論。經濟法學派的代表人物波斯納在他的《法律的經濟分析》一書中指出：“違約的補救所追求的主要目標應是效率。如果從違約中獲得的利益，反而比他向另一方履行契約時可能獲得的期待利益更多，如果損害賠償被限制在僅僅是對期待利益的賠償方面，那么此種情況將刺激違約，導致當事人應該違約。”

“效率違約理論”在美國廣為推崇，與此不同的是，大陸法系的國家對該理論的反應相當冷淡。有學者認為這主要源于兩大法系在違約責任理論認識上存在分歧，分歧一是違約行為是否要受到道德的譴責。大陸學者持肯定態度。但英美學者主張的觀點是違約與道德因素不能混淆，合同當事人在道德上不負有履約義務。正如美國學者霍姆斯所說：“信守合同意味著一種推斷。不信守合同，就必須賠償損害。正如你侵權必須賠償損害一樣。”分歧二在于違約責任應體現為制裁功能還是補償功能。大陸法系學者普遍認為，違約責任體現為制裁功能。而霍姆斯認為違約責任不應該具有制裁性，是一種風險分配的方式。綜上，違約不涉及道德因素與違約責任的補償性是效率違約的兩大理論依據。

二、我國與美國法律規定的比較研究

（一）違約責任形式的比較

我國首要的違約責任形式是繼續履行，雖然法條中對此沒有明確規定，但是以合同法《合同法》第一百一十條為例，其目就在于當合同繼續履行已經不能實現合同目的時，采用其他違約責任的承擔方式顯然更有利于合同目的的實現，這從側面認可了繼續履行的首要救濟地位。而美國繼受了英國合同法的基本體系與制度，素有這樣一原則：“對因不履約合同而生之傷害，違約損害賠償是主要（如果不是唯一的）救濟方式。”美國的《統一商法典》《第二次合同法重述》均明文規定，損害賠償是違約主要救濟方式，而特定履行只是違約救濟方式的例外，這為效率違約理論的產生及實際運用都提供了法律保障。比較法學家茨威格特指出，大陸法與普通法在合同制度上的標志性區別之一是違約的基本責任形式。這影響了效率違約理論在兩種法系中的生存情況。在中國，損害賠償不是主要的違約責任形式，效率違約是難以實行的。實際履行作為違約救濟的主要方式這一理念，在法律的實踐中也是根深蒂固的，在中國人們認為這是最有效的救濟方式，可以最好的保護受約人的利益，實現合同的目的。損害賠償并不能實現合同目的，只是一種在合同目的難以實現時，退而求其次的一種補償方法。效率違約缺乏法律制度上生存的土壤，這是其在中國無法得到認同與接收的最主要的原因。

（二）關于減輕損失義務的規定

所謂減輕損失的義務，是指采取合理的措施把自己因違約而遭受的損失降到最低。如果守約方消極地面對這一義務，對其因為怠于義務部分的損失就不予賠償。減輕損失義務的合理性主要基于兩點：第一，損害賠償以賠償原告的實際損失為前提，要避免采取措施減輕損害的人反而比不采取措施的人得到更多的賠償。第二，從社會的整體經濟利益出發，用積極的行動防止減輕損失，避免了社會財富的流失。減輕損失義務在美國法中得到了體現。《統一商法典》規定，違約后，買方可以“補進”貨物，即善意、及時地以合理方式購買或訂立購買本應由賣方提供的貨物。在我國《合同法》中，沒有規定減輕損失的義務，但《合同法》第一百一十八條規定了守約方避免損失擴大的義務，且明確了守約方因避免損失擴大而承擔的費用將有違約方承擔。減輕損失義務和防止損失擴大義務對效率違約的實施所產生的影響顯然是不同的。違約方承擔減輕損失義務時，違約成本可以得到有效的控制，減輕損失義務要求守約方積極行動以減輕違約帶來的不利后果。與之相比，守約方承擔防止損失擴大的義務時，違約方的成本并不能因此而減少，反而因承擔了防止損失擴大的費用而增加。顯而易見地，在違約成本較高的情況下，效率違約無法實現其效率的追求，這樣守約反而成了更效率的選擇。由此可見，在規定減輕損失義務的美國，效率違約理論的實踐更具條件，而我國的法律框架下，效率違約則難以突出其效率的特點。

（三）第三人責任認定條件的寬嚴不同

在效率違約中，不可避免地會涉及合同之外的第三人，對第三人責任的規定也會對效率違約產生一定的影響。

在美國法中，違約的情況有可能會將第三人的行為定性為“違反契約的勸誘”，這是侵犯債權的行為，屬于侵權。但是，這種定性是比較困難的，體現在判斷是否構成侵權的條件上。依據美國《第二次侵權法重述》，一個人以勸誘或其他方式，“故意”“不當”地妨礙另一人與第三人的合同履行，導致第三人損失的，承擔賠償責任。對于判定妨礙是否構成“故意”且“不當”，需要考慮7項因素，包括行為人的行為性質、動機、其行為妨礙的相對人的利益、行為人的預期利益等。盡管如此，美國理論界還是要求對妨礙契約的侵權行為施加更加嚴格的限制條件。這一理論的呼聲最終得到了法院的呼應。加利福尼亞最高法院對構成妨礙契約的侵權行為施加了一項額外的條件，即行為人的行為必須是“不法行為”。這顯然是為第三人的行為構成妨礙債權的侵權行為施加了更為嚴格的標準，降低了第三人承擔責任的風險，從另一側面說，也是對效率違約的一種鼓勵。

在我國，《侵權責任法》第二條規定了侵權責任法所保護的民事權益的范圍，指出本法所稱民事權益包括了哪些。其中，并沒有明確地包括“債權”。我國受到德國法上“物權的無因性理論”的影響，“由于合同并不能將其標的物的所有權轉讓給債權人，因而‘誘勸違約之侵權對于絕大多數德國法學家與法官而言，是相當不可理解的。”

如此比較，我國在第三人責任上的規定并沒有給效率違約的實行形成法律上的障礙。而美國法雖然在傳統上對第三人妨礙契約施加了一定條件的侵權責任，但其法律的發展趨勢是通過頒布法令愈加嚴格的限制第三人的責任，從而降低了第三人承擔責任的風險，對效率違約起到了明顯的促進作用。

三、結語

每一種法律理論都不是憑空創造的，它的出現受到了社會背景、科學文化以及歷史傳統等多種因素的影響，“效率違約理論”也正是如此。推崇或是批判，僅對其單純地進行價值評價，并不能完整地說明“效率違約理論”存在的合理或者是不合理，應該放在社會大背景下，充分比較、了解并借鑒，有朝一日為我所用。

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