現代公司控制權分配中“智識多數決”現象探究

吳飛飛

(西南政法大學經濟法學院，重慶 401120)

引言

剩余索取權決定剩余控制權，公司控制權由出資人根據各自的出資比例分享，是公司控制權分配的一般性法則。在公司治理中，這一法則的基礎性載體就是“資本多數決”規則。對于公司這類營利性主體而言，“資本多數決”規則似乎有著天然的、不容置疑的正當性，已然成為公司法理論與制度演進的基礎性、前提性共識。然而，如果將視角聚焦于商事實踐中的公司會發現，在某些領域內，現代公司的控制權分配法則正處在悄然流變之中。

以阿里巴巴為代表的標桿性互聯網公司紛紛突破“同股同權”原則的限制，以“雙層股權結構”這一“加權表決制”謀求對公司創始人團隊控制權的傾斜性保護；上市公司、公開公司中，以董事會為代表的“代議機關”分享了股東會的諸多權能并大有中心化傾向；大量創新、創業型公司傾向于嘗試借助股權代持協議、一致行動人協議以及公司章程“另有規定”等方式突破“資本多數決”規則，賦予創始人、技術型股東、渠道開拓型股東等“智識資本”提供者更多的投票權。凡此種種跡象似乎預示著至少在某些領域，現代公司控制權分配似乎有由“資本所有者”向“智識所有者”傾斜的傾向，公司治理的“智識話語權”甚至“智識多數決”現象呼之欲出。

綜上，本文嘗試在梳理、剖析近年來公司治理實踐中逐漸趨熱的“加權表決制”、“董事會中心主義傾向”以及“動態股權結構”等現象之共性的前提下，提煉歸納出公司控制權分配的“智識話語權”這一概念，進而呼吁學界關注和重視現代公司控制權分配中“智識”和“資本”的關系以及“智識多數決”這一“現象級命題”。

“資本多數決”規則的潛在觀念邏輯

一、厭惡風險、注重存量的保守主義價值傾向

盡管根據利益相關者理論，股東、債權人、雇員、消費者、社區等等都是受公司影響的利益相關方，但傳統觀念認為，在上述所有利益相關者中，只有股東承擔公司經營失敗的剩余風險。制度經濟學的經典命題就是承擔剩余風險的人對公司擁有剩余索取權，而剩余索取權決定剩余控制權，因此公司的控制權應當掌握在承擔公司剩余風險的人手中。1否決將會產生不必要的代理成本，尤其是在公眾公司中這一代理成本尤為高昂。2

由剩余風險承擔者掌控公司控制權的權力分配邏輯，在本質上反映了傳統公司法的一種潛在觀念傾向——厭惡風險、注重存量的保守主義價值傾向。公司自成立伊始便有兩種發展傾向，一種面向創造增量，一種面向保存存量，前者是風險偏好型，后者是風險厭惡型。創造增量倚重的是企業家精神、高管的專業主義等“智識資本”；而公司存量的提供者和最后索取者則是作為物質資本提供者的股東。因此，傳統公司法推崇股東中心主義，把公司的控制權授予作為物質資本提供者的股東，把經營管理權授予創造增量的企業家、高管等“智識資本”提供者，實際上折射的是公司法或者說公司制度厭惡風險、注重存量的保守主義價值傾向。這種保守主義價值傾向，是由資本主義初級階段的社會經濟局限性所決定的，彼時資本市場尚未形成、公司融資渠道單一，加之社會化大生產本身對資本的巨大需求，導致資本被珍視、資本所有者在公司控制權爭奪中勝出。3并且，當時自由經濟初興、市場競爭并不充分，公司但凡募集到大量資本，便可以在市場上崛起，增量創造并不需要太多智力投入，換言之，一般情況下有存量就意味著有增量。如英國內殿律師學院導師費爾摩里律師通過對特許制時期的公司發展演變史梳理發現：彼時，由國王或者議會為公司頒發的“特許狀”，其主要作用就在于“可以確保現存利益”，即存量確權。4這即是厭惡風險、注重存量的保守主義價值傾向所賴以形成的社會經濟背景。除“資本多數決”規則之外，公司法上的有限責任制度、法定資本制度、資本三原則等基礎性制度、規則，均不同程度地帶有厭惡風險、注重存量保守主義價值傾向的烙印。

二、“物本主義”的平等觀

在公司產生的初期，股東會決議適用的是“人頭多數決”而非“資本多數決”。5因為根據彼時的政治哲學觀，在社團治理中，“一人一票”才符合民主制度，“一股一票”屬于財閥制度。6其后，隨著資本主義社會化大生產的開始，公司的成立、生產經營越來越倚重資本，公司的資合性特點逐漸凸顯出來。并且，資本所有者之間也出現了實力分化，“人頭多數決”的股東會表決方式顯然無法回應公司的資合性特點，亦難以滿足市場經濟鼓勵投資的規則訴求。正是在這種背景下，“一股一票”規則逐漸興起，并在英國1843年審理的Foss v.Harbottle一案中確立了公司法上的“資本多數決”規則7，后為世界各國公司法沿用至今。

“資本多數決”取代“人頭多數決”成為公司的主導性決議方式，表明了資本主義社會化大生產背景下，有產者、資本家在公司控制權爭奪中的勝利。“資本多數決”規則下的股東平等本質上是資本的平等，“民法中的平等原則在傳統公司法上最終體現為了股份平等”8，而非人的平等。進而言之，以“資本多數決”為核心的公司基礎性權力分配法則，體現的是“物本主義”的平等觀，公司內部的人力、智力供給者并未能在公司的基礎性權力結構中擁有話語權。即使是對于采用“人頭多數決”的董事會而言，從表面上看似乎體現的是人的專業“智識”平等，并非是“物本主義”的觀念邏輯，但在代理理論的解釋路徑下，董事會席位的基本分配規則也是采用“貨幣選票”，由股東根據出資比例分享董事會席位。因此在這個意義上說，董事會決議的“人頭多數決”不過是“資本多數決”規則的延伸性適用而已。

在“物本主義”邏輯下，財產(股東出資)通過集中，由物變成了私法上的主體，即財產權獲得主體資格。這就會引發一個不可調和的解釋困境。因為根據民事主體平等理論，自然人與作為法人的公司具有平等的法律主體地位，在“物本主義”邏輯假設下，這種平等就成為了“人與物的平等”，這與民法的倫理精神不符。9而唯有重視、重估公司中人的要素投入，發掘公司的人本屬性，公司才配有其獨立之人格，也才能克服上述解釋困境。

三、理性主義的控制權計量觀

理性主義是近代資產階級啟蒙思想家的主要思想分支，是近現代民法學、經濟學的重要思想來源之一。在民法學上，理性主義的影響主要體現在：其一，為人類根據自身的理性認識創設法律、編纂體系化的民法典提供了理論支撐；10其二，整套民法制度，尤其民法主體制度“實現了‘由身份到理性’的轉變，形成了近代的理性本位的民法主體制度”。11在經濟學上，理性主義發展出“理性人”的三個基本假設：一是人皆是自利的；二是個體通過“理性選擇”能使得追求的效用(利益)最大化，付出的效用(成本)最小化；三是利益一致性假設，即個體在追求自我利益的同時能夠帶來團體或社會的公利。12

民法學上的理性主義與經濟學上的“理性人”假設存在一個共同點，即除去未成年人、精神病人等意識能力不健全的個體，假設所有人的理性能力均等并處于一個近乎完美的理想狀態，民法上的意思自治、經濟學上的自由主義皆是以此為觀念基礎。13公司決議制度即深受此觀念影響，無論是“人頭多數決”還是“資本多數決”都以理性能力均等化為認識論基礎。前者是“數人頭”，以人身為表決權計量單位；后者是“數票子”，以貨幣為表決權計量單位。歸根結底，都沒有突破理性主義的理性能力均等假設,不同股東之間在智力、專業知識等方面的差別被忽略，而恰恰是這些差別才是決定一個公司所能夠達到怎樣高度的決定性因素。理性主義的控制權計量觀，以交換、分配關系為其適用場域，“以犧牲創新和生產領域的經濟分析為代價”。14而公司是一個生產性、創新性組織，這就決定了在應然層面上，公司的控制權分配法則之構建應當承認“智識差異(即理性認識能力的非均等性)”，并吸收“智識標準”。

現代公司控制權分配中興起的“非資本計量現象”

所謂“資本多數決”，本質上是以“資本”為計量單位的公司控制權分配法。然而，在近年來的公司治理實踐中我們發現，現代公司的控制權分配并非總是以“資本”作為計量單位，形形色色且具有某種程序上的共通性的“非資本計量現象”已然興起。

一、“代議機關”的權力分享及中心化傾向

“代議制”一般作為一個政治學概念被使用，是間接民主的重要實踐形式，最直觀的體現即是西方國家的議會制度。15在政治學視野下，“代議制”的產生主要肇始于兩大因素：一為現代國家治理中直接民主的不可操作性；二是精英治國的治理能力需求，因此“代議制”也被稱為“精英政治”。16在公司治理中，最典型的“代議機關”一般認為是大型公司的董事會。17在股權高度集中的傳統“業主型”公司中，公司的所有權和經營權兩權集于一處，公司的控制權分配法則與“資本多數決”規則處于近乎重疊的狀態。而在大型公司尤其是公開公司中，為了滿足公司經營的專業化、效率化需求，股東會必須切割出很大一部分權力與作為“代議機關”的董事會分享，甚至在股權分散度很高的公開公司中已經出現明顯的董事會中心主義傾向，董事會架空股東會成為公司實際意義上的控制者的現象比比皆是。如根據美國最負盛名的《特拉華州公司法》，董事會擁有及其廣泛的權力，與之相反，股東會的權力僅集中于下述幾種：(1)董事的選任和解任；(2)批準公司的運營；(3)批準公司章程和章程細則；(4)批準公司的合并、重大資產出售、股權置換、解散。18

作為“代議機關”的董事會并非由出資人組成，卻分享了公司的部分控制權，并有日漸明顯的中心化傾向。假設公司的權力總數為10，切割了其中的4個甚至更多給了董事會，盡管股東會會議仍舊實行“資本多數決”，但股東會所可以決定的權力事項變為了6個甚至更少，因此公司治理“代議制”的出現及“代議機構”的中心化傾向，已經在實然層面構成對“資本多數決”規則的疏離。

有觀點對此表示反對，委托代理理論者會認為，董事亦是由股東委派或者股東會選任而來，是股東的代理人，代表股東的意志和利益行事。不完全合約理論者認為，在企業合約中，締約者將受合約不完全性制約而無法約定或約定不明的權力——剩余控制權，統一授予了股東會。董事會享有的不過是企業合約里明確規定的或者被股東會明確授予的權力，并且董事會需要對股東承擔信義義務。申言之，作為“代議機關”的董事會應是股東會的服務機構而非分權機關。在這一點上，代理理論與不完全合約理論的認識具有一致性。

筆者認為，前述理論觀點并不能為批判本文之觀點提供足夠支撐，原因如下：其一，作為“代議機關”的董事會的權力分享及其中心化傾向與股東會享有剩余控制權并不沖突，前者的解釋重心在于謀求科學決策，后者的解釋重心在于強調產權歸屬，僅此而已。代理理論、不完全合約理論是對特定歷史階段企業內部控制關系模型的理論歸納、提煉和高度概括性描述。換句話說，兩種理論都是我們認識和解構公司控制權分配規則的工具、方法，既非公司控制權分配規則本身，也不能完全代表公司控制權分配的實踐樣貌。退一萬步，即使我們在理論上承認董事會是股東意志的服務或代理機關，但這也不妨礙董事會成為公司內部實質性的權力中心，并且董事會占據公司內部權力中心位置也并不必然導致它與股東間的利益沖突。其二，隨著公司人格獨立性和組織性色彩的強化，董事會的獨立性不斷得到凸顯，董事代表股東意志和利益行事的理論預設正不斷遭受拷問。現代公司尤其是公開公司中，董事更多的是代表公司意志而非股東意志，如美國芝加哥大學J.B.希頓研究員指出：“股東確實選舉董事，不過董事奉公司法為圭臬，根據公司法行事，而公司法極少要求最大化現有股東價值。相反，公司法允許甚至鼓勵董事為公司的基業長青而行事，只要董事有合理理由認為其行為符合股東的長遠利益。然而，代理理論對此現實置若罔聞”。19其實公開公司中獨立董事群體的存在也證實了這一觀點。

二、“加權表決制”的興起與流行

“加權表決制”是指在決議中突破比例原則，給予某類特殊成員多倍表決權的表決機制。“加權表決制”最初主要在國際組織決議中適用，賦予對國際組織貢獻更大的、更有責任擔當以及人口更多的國家以更多的投票權，后來逐漸被其它公、私團體所借鑒。20如筆者在前文所述，公司控制權分配最初適用“人頭多數決”，而后發展為現在的“資本多數決”，前者是“一人一票”，后者是“一股一票”，體現的是近現代民商法的形式平等觀。而近年來，公司治理實踐中股東會決議突破“同股同權”的形式平等觀，適用“加權表決制”的現象越來越多。

公司治理中的“加權表決制”在封閉公司與公開公司治理中均有體現。我國現行《公司法》第42條規定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”該條為有限責任公司這類封閉公司適用“加權表決制”提供了制度空間。實踐中有限責任公司尤其是創新、創業型公司直接或者變相適用“加權表決制”的現象也越來越具有普遍性。如近年隨著國家“雙創”戰略的推進，大量創新、創業型公司如雨后春筍般涌現出來，并帶動了相關法律服務業務的發展升級，其中股權架構設計已經成為非訴業務的新藍海。在創新、創業型公司股權架構設計中，通過表決權分配“另有規定”、股權代持協議以及一致行動協議等措施配置給“帶頭大哥”傾斜性控制權，或者在股東會會議關鍵性決議事項中給予關鍵股東“特殊同意權”“一票否決權”的情況越來越多，上述幾種措施其實都是“加權表決制”的直接或者變通適用，旨在確保公司控制權的穩定性和經營決策的效率性。不獨創新、創業型公司，在傳統公司股權架構設計中也存在“實質性的加權表決制”，如很多項目公司在設計股權架構時，是股東之間先根據彼此間在項目公司中的“話語權”大小“排位子”，再根據排行情況確定各自持股比例以及注冊資本金，股東最后根據各自所確定的持股比例認繳出資，而非是先認繳出資再根據出資比例確定“話語權”大小。排行末位的小股東可能有更大的出資實力和意愿，但是因為“話語權”不夠而認繳較小的出資比例。簡而言之，就是“話語權”大小決定“出資比例”，而非“出資比例”決定“話語權”大小。以“話語權”標準決定或者取代“出資”標準，構成了“實質性的加權表決制”。

在上市公司治理中，“加權表決制”的典型表現形式是近年來逐漸趨熱的雙層股權結構。雙層股權結構也稱“AB股”，其最基本的構造形態是將股票分為A股與B股兩種，A股為普通股，每股享有一個投票權；B股為特別股，由創始人團隊持有，每股擁有多倍投票權。21在雙層股權結構中，創始股東的表決權即是“加權表決權”，這顯然已經突破了“資本多數決”規則、重構了上市公司的控制權分配法則。

2014年9月阿里巴巴在美國紐交所上市，根據其招股說明書中披露的“合伙人制度”，以馬云為代表的28名“合伙人”以持股10%的比例牢牢掌控阿里巴巴董事會9個席位中的5個席位。阿里巴巴推出的“合伙人制度”因此而被學界稱之為“升級版的雙層股權結構”。22除阿里巴巴以外，百度、騰訊等中國互聯網標桿公司悉數采用雙層股權結構。由于雙層股權結構極大地消解了上市融資與創始人團隊控制權保持兩個目標間的矛盾，逐漸被越來越多的國家和地區所引入23，因堅持“同股同權”而錯失阿里巴巴的香港聯交所也于2018年4月24日宣布接受上市公司實施雙層股權結構。2019年初，科創板新規發布，我國首次允許上市公司采用“特別表決權”這一“加權表決規則”。“加權表決制”其實是在以“資本”為基礎性控制權計量單位的基礎上，引入企業家精神等“非資本性要素”作為“加權計量標準”，因此就“加權”部分而言，我們可以將其歸入公司控制權的“非資本計量現象”。

三、來自有限合伙制的競爭壓力

自《合伙企業法》確認了有限合伙制之后，伴隨著商事實踐中私募股權投資的興起和繁榮，有限合伙企業如雨后春筍般大量涌現出來。有限合伙制相對于公司制而言，具有多重優勢。從經濟成本考慮，有限合伙享受“穿透處理”，可以避免公司制的雙重課稅問題。具體到本文而言，有限合伙制相對于公司制“資本多數決”規則的最大競爭優勢主要體現于，它中和了人、資兩大要素，并取其精華。以“資本多數決”為核心的公司制，偏重資本要素，輕視人力、智力要素，對人的創造性激勵不足的弊端正日漸明顯。如根據現行《公司法》第27條，投資人可資適用的出資形式主要限定于貨幣，以及實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，智力和勞務均不能作價出資。在有限合伙制中，提供資本要素的有限合伙人(LP)只出資、不參與企業經營管理，承擔有限責任；普通合伙人(GP)專司企業經營管理、投資決策，承擔無限責任。人、資兩大要素各司其職、優勢互補。最重要的是，有限合伙制高度契合了以私募股權投資為代表的現代金融投資的高風險性特質，讓聽得見炮聲的人掌握話語權、“專家理財”，實現人力、智力資本提供者與物質資本提供者的互補共贏。24有的學者甚至預測，“私募投資具有在未來主導市場、取代上市公司主角地位的可能性，并且有可能發展成一種嶄新但卻無法在短期內定性的企業秩序和金融秩序的潛在路標”。25若果真如此，是否意味著與私募投資相伴而來的有限合伙制會在某種程度上取代公司制的主導地位或者倒逼公司制作出某些改變以應對來自有限合伙制的挑戰。

有限合伙制的控制權配置規則相對于以“資本多數決”核心的公司制控制權分配規則的多種優勢，使其在現代金融市場投融資領域占領先機。盡管公司制并不會被有限合伙制所取代，但不可否認的是，有限合伙制會對公司制形成競爭壓力，迫使公司法在公司控制權分配問題上作出調整，以適用高風險商業時代對商主體治理決策能力的訴求。實際上，這種倒逼式革新在公司治理實踐層面已經發生，以萬科為代表的部分公司所實施的“事業合伙人”機制26，以及大量創新、創業型公司治理中股權激勵手段適用的普遍化趨勢27，皆可視作公司法規則自下而上的革新實踐。

“智識多數決”及其內涵釋義

“智識”一詞如今并不是一個常用詞，其最初是在“智識階級”的語境下使用。起初被用來代指具有傳統士大夫情節的人，后被用作“勞工階級”的對立詞，指代寄生性“吃白食”的文化資本家。28在當時的社會文化背景下，“智識階級”是一個具有貶斥性色彩的反面詞匯。29在國民革命時期，革命軍還曾打出過“打倒智識階級”的口號。30其后，隨著社會文化觀念的變遷，“智識階級”一詞逐漸被“知識分子”所取代，并不再帶有諷刺意味，成為一個非階級化的中性詞匯。到今天，“智識”這個詞幾乎已經完全被“知識”一詞取代，甚至令人有生僻之感。然而，在現代漢語言文學的解釋路徑下，我們會發現“智識”其實應當是“知識”一詞的“升級版”。31“知識”具有靜態性、客觀性和規律性特點，“智識”則不然，它是“知識”的高級階段，是集合人的智力、經歷、專業技能與素養、反思性思考與學習能力等要素所形成的人的綜合心智能力。它包含了人的勇氣、眼界、魄力、專業素養、知識儲備等主觀能動性能，核心是人的領悟能力、應用能力和創造能力。

公司治理語境下的“智識”一詞與經濟學上的“企業家精神”具有緊密關聯性，卻非可替代性關系。“智識”與“企業家精神”有下述區別：(1)外延大小不同。在外延上，“智識”要遠大于“企業家精神”，它既可包含“企業家精神”，同時又囊括了“專業智識、技術智識、精神智識、價值觀智識”等“企業家精神”所不能直接吸納的要素。如對于文化傳媒類公司而言，“企業家精神”更多地體現為公司如何開拓進取，而這類公司如何傳承、秉持自身的文化精神則依賴于“精神智識”“價值觀智識”，在公司內部掌握這類“智識”的人未必就是“企業家”本人。(2)適用的語境不同。迄今為止，多數經濟學、管理學文獻是在經濟增長、創新激勵語境下討論“企業家精神”，即“企業家精神”主要被作為促進經濟增長以及進行管理創新的要素來討論。32而本文則是在公司內部控制權分配語境下，將“智識”作為與“資本”相對的一種綜合了智力要素投入、貢獻率等因素的控制權分配“計量單位”而使用。

所謂“智識多數決”，在本論題之下，是指由對公司經營管理、發展決策擁有“智識優勢”的人掌握公司控制權，“讓聽得見炮聲的人做決策”。具體而言，“智識多數決”包含下述內涵：

其一，“智識優勢”的類別化差異，決定了“智識多數決”邏輯下最優公司治理模式的類別化差異。換言之，不存在普適性的最優公司治理模式，公司治理有章法而無定式。如在制造業、實體經濟最發達的德國，公司治理具有很強的技術導向，在這類公司中，掌握核心性、關鍵性技術的人算是擁有“智識優勢”的人，所以德國公司順其道而行，形成了頗具自身特色的“員工共決制”治理模式，因此可以說德國公司的“員工共決制”本質上屬于“技術智識多數決”。德國制造業能夠睥睨全球，與其“員工共決制”的公司治理模式不無關系。而在專業類投資公司中，擁有“智識優勢”的人就不再是技術工人、工程師，而是懂得投資的專業人士。又如在家族型公司中，由于家族企業主更關系公司長遠發展、更具有“利他主義”動機，所以由家族企業主掌握家族公司控制權更具有代理成本優勢。33因此，在家族公司中，家族企業主的“企業家精神”及其對家族公司的忠信度亦是一種“智識優勢”。

其二，“智識多數決”折射的是“人本主義”的公司控制權分配觀。公司兼具“人合性”與“資合性”兩大特點，但一般認為，“資合性”才是公司的首要屬性特點。“資本多數決”肇因于公司的“資合性”特點，“重商主義色彩濃郁”34，反映的是“物本主義”的公司控制權分配觀。然而，一堆冰冷的資本并不能夠自我增值、自我擴張，更不能自動創造出偉大的公司。對于公司而言，資本只是條件性要素，公司能否實現利潤最大化、創造財富，最終取決于人而非資本。而“智識多數決”所蘊含的是人的智慧、知識等人力要素，體現的是人的創造力。因此，公司控制權分配由“資本話語權”到“智識話語權”的轉向，其實也是公司治理的“物本主義”價值觀向“人本主義”價值觀的流變。

其三，“智識”的主觀性、不穩定性特點，決定了“智識多數決”下公司控制權結構的動態性特點。資本是客觀的、靜態化的，受資本的這一特點影響，除非公司的資本結構發生變化或者有所調整，否則公司的股權結構不會發生變化，股權結構不變則控制權結構一般也不會發生變化。因此，在以資本為計量標準的控制權分配機制下，公司的控制權具有穩定性特點。而“智識”則不然，它具有主觀性、不穩定性特點。一方面，人的心智、魄力、專業知識等“智識”條件本身是主觀性的，需要用時間和一系列的事情去驗證，很難在合作之初就做出客觀評定。另一方面，即使成員的“智識”可以通過口碑與信譽調查、相處共事等途徑大致了解，但人的忠誠勤勉度卻會受種種因素影響、干擾而發生微妙甚至完全對立的變化，而忠誠勤勉度本身也是“智識”的重要內容，這也意味著“智識”的不穩定性。“智識”本身的主觀性、不穩定性特點決定了以“智識”為計量標準的公司控制權結構的動態性。這一特點在公司治理實踐中也得到了間接證實，如在近年來的PE私募股權投資中，“逢投資必對賭”已經成為普遍性趨勢，而“對賭協議”本身就是為應對創業團隊的“智識”估值困境衍生發展而來的一種“估值調整機制”。35又如在近年來的創業型公司股權架構設計中，根據股東貢獻大小具有可調整性的動態股權架構越來越受創業型公司青睞。在投資額既定的情況下，股東的貢獻大小其實反映的是他們的“智識”投入多寡。36

現代公司治理中“智識多數決”崛起何以可能

一、“智識話語權”現象在現代公司治理實踐中已經有所體現

現代公司控制權分配由“資本多數決”到“智識多數決”流變，或許僅僅是一種天真的理論構想。但不可否認的是，“智識話語權”現象在現代公司治理中已經有所體現，在某些領域內甚至呈現出了鮮明的趨勢性。在本文的第三部分中，筆者從“代議機關”的權力分享及中心化傾向、“加權表決制”的興起與流行等三個方面闡述了現代公司控制權分配對“資本多數決”規則的疏離現象。其實，無論是公司治理的“代議制”，還是股東會決議的“加權表決制”都同時也是“智識話語權”興起的表現。

其一，在“代議制”問題上，一方面董事會合理正當地分享了以經營決策權為核心的部分公司治理權能；另一方面在股權結構分散的公開公司中董事會已經在實質意義上成為公司的權力中心。換言之，董事會及董事在公司權力結構中擁有“話語權”。而之所以其能夠獲得這一“話語權”，正當性源自于他們的經營決策能力、商業判斷能力、忠實勤勉的職業操守以及個人品性(如獨立董事)等因素。上述種種因素，均可被歸入“智識”要素，因此董事其實是公司內部成員中的“智識所有者”，那么董事及董事會的“話語權”即是“智識話語權”。所以，董事會分權及上市公司治理的“董事會中心主義”傾向算是“智識話語權”興起的表現。

其二，目前最典型的“加權表決制”是阿里巴巴等互聯網公司實施的雙層股權結構。根據相關研究表明，在雙層股權結構最為發達的美國，盡管雙層股權結構在各個行業的公開公司中均有存在，但傳媒出版、信息科技等新興行業中使用雙層股權結構的公司比例要明顯高于傳統行業。22亦有學者從雙層股權結構的價值功能出發認為，人力資本依賴程度高的公司、家族公司、文化傳媒公司更適宜采用雙層股權結構。37其實這些公司都有一個共同的需求，即都有借助雙層股權結構保護特定“智識所有者”對公司控制權之需。例如，文化傳媒公司需要堅守一以貫之的價值理念，所以需要通過雙層股權結構來保護堅守其價值理念的創始股東或者現任大股東，因為他們是公司價值理念這一特殊“智識”的所有者；就家族公司而言，創始人的企業家精神、家族榮譽感以及對家族事業基業長青的克勤克謹之心是其特殊“智識”，這一特殊“智識”的所有者一般為家族公司創始人及其家族成員，所以要通過雙層股權結構對這類股東的控制權進行傾斜性保護。對于以阿里巴巴為代表的新型互聯網公司而言，風投基金、私募基金以及資本市場上的分散股東都是資本供給者，相對而言，公司的創始股東及其創業團隊更懂得如何經營管理，他們是公司經營管理的“智識所有者”，所以這類公司要通過雙層股權結構強化這類“智識所有者”對公司的控制權。一言以蔽之，“加權表決制”尤其是雙層股權結構亦是“智識話語權”興起的表現之一。

其三，近年興起的“動態股權結構”在某種程度上亦是“智識話語權”興起的表現之一。“動態股權結構”，其實是根據股東對公司經營發展的貢獻大小具有可調整性的股權結構類型。實踐中，很多創新、創業型公司，在設計股權架構時選擇采用“動態股權結構”，在公司章程、股東協議中約定，定期根據各個股東對公司的業績貢獻、勤勉度等因素調整股東的表決權及利潤分配比例，而業績貢獻、勤勉度等變量其實均是“智識”投入的表征或結果。此外，在私募股權投資中大量存在的“股權調整型對賭”亦屬于“動態股權結構”范疇之列。在“股權調整型對賭”中，股權調整的條件一般為目標公司在特定期限內能否成功上市、經營業績能否達到特定數值或比例等，而這些條件成就與否亦在很大程度上取決于目標公司創業團隊的“智識”投入。所以，“動態股權結構”其實是以“資本多數決”為基礎，通過股東協議“另有約定”、公司章程“另有規定”等方式“分離股權權能”38，以股東“智識”投入為變量的控制權分配結構，其本身亦是公司控制權分配中“智識話語權”興起的表現之一。

二、“智識多數決”與現代公司的創新性基因相契合

傳統公司治理理論偏重于公司的資源交換與分配功能，卻忽視其生產、創造功能，而實際上公司的核心功能即在于生產、創造。一言以蔽之，公司是一種“創新型組織體”。科斯在《企業的性質》一文中所開創的企業理論對現代企業治理理論有著基調性影響。科斯認為企業與市場是資源配置的兩種機制，“在企業之外，價格變動決定生產，這是通過一系列市場交易來協調的。在企業之內，市場交易被取消，伴隨著交易的復雜的市場結構被企業家所代替，企業家指揮生產”。39企業相對于市場交易的價值在于它能夠節約交易成本，所以，科斯的企業理論也被稱之為企業交易費用理論。40其后，受科斯的企業理論影響，現代公司治理理論普遍習慣于從資源配置——交換視角解構公司治理結構，其中尤以公司契約理論為甚。正如瑪麗·奧沙利文教授所言：“這些理論的重點在于誰得到剩余收益，以及這種分配會對公司業績產生怎么樣的影響，而不是這些剩余收益是如何通過資源的開發和利用而產生的”。14

被新古典經濟學企業治理理論所忽視的生產、創新面向，其實恰恰是現代公司的根本價值之所在。如奧地利國父卡爾·倫納在《私法的制度及其社會功能》一書中提出“財富在非物主手中執行的是生產功能，但在物主手里執行的只是分配功能……社團所有權將財物由原物主手中變換到社團手中，旨在實現財物的生產功能——資本積累功能”。41如果我們跳出科斯企業理論的視角，轉而從社會再生產過程以及結構功能主義視角重新審視市場與企業的關系，我們會發現市場主要解決社會再生產中的交換和消費問題，而生產與分配則主要依賴于企業等組織體，其中尤以生產為甚。生產，本身是一個“從無到有”的“創造性過程”，同時來自交換和消費市場的壓力，促使生產又必須是一個不斷“推陳出新”的“創新性過程”。企業、公司在結構功能主義視野下肩負生產、分配兩大重任，但其中生產是決定性的、根本性的，分配須以生產為其前提。所以，公司本質上是一個“生產型組織體”，公司的經營治理過程本質上屬于“創造性過程”“創新性過程”。因此，我們也可以說公司本身蘊含創新性基因，是一種“創新型組織體”。

綜上，“公司治理的核心問題在于：什么樣的體制才能支持創新，就是說，導致創新持續涌流的組織學習是如何發生的”。42那么，我們反過來梳理組成公司的各種要素：資金、人力等等。它們都是公司得以創新的必要性條件，但公司最終能否實現創新，卻在很大程度上取決于其中的“智識”要素。貨幣也好，實物也罷，都是物質性的，都不具備主觀能動性，只有人的“智識”才具有主觀能動性，而主觀能動性則是任何創新的前提性條件。“智識話語權”其實就是讓最具主觀能動性的人掌握公司控制權，因此“智識多數決”與公司的創新性基因相契合。

三、知識經濟時代的公司治理將愈發倚重“智識要素”

公司控制權分配的“資本多數決”規則脫胎于工業經濟時代。其一，在資本供需結構方面，工業經濟時代，資本證券市場尚未形成，公司的融資渠道單一、融資成本高昂。而彼時的公司多為重資產型、資金密集型，資金缺口大。整個供需結構造就了資本所有者的強勢話語權，也即有學者所言的“稀缺性提高了資本的地位”。43其二，在競爭結構方面，工業經濟時代，市場競爭尚不充分，公司間的競爭更多的是資本實力、物質條件的角逐，遠未觸及到公司的創新、創造能力，“智識”要素的重要性尚不具備得以凸顯的條件。因此，脫胎于工業經濟時代的公司治理理論及其基礎性制度架構會天然地具有資本偏重傾向，進而在公司法中形成“資本多數決”的控制權分配構造。

然而，如今公司所處的生存競爭環境已經由工業經濟時代進入到了知識經濟時代，世異則事異，在知識經濟時代，“智識”而非資本正愈來愈成為公司的核心競爭力。所謂知識經濟，“是區別于以前的以傳統工業為產業支柱、以稀缺自然資源為主要依托的傳統經濟的新型經濟模式。信息產業是知識經濟的基礎,具有高附加值的高科技產業群是知識經濟的核心,具有高素質并會用高科技手段處理信息的各類人才隊伍建設是知識經濟發展的關鍵”。4420世紀末，知識經濟曾經在理論與實務界引起廣泛的討論。45此后一段時期內，有關知識經濟的討論進入了一個沉寂期。然而，伴隨著互聯網的興起與繁盛、大數據與人工智能的迸發以及大眾創業、萬眾創新政策的推進，知識經濟時代儼然已經真的來臨。相對于工業經濟時代，在知識經濟時代，公司所依托的整個社會經濟生態發生了諸多變化，并由此而決定了現代公司治理將愈來愈倚重“智識”。具體而言：其一，融資渠道越來越多元化、資本稀缺性弱化，資本所有者的強勢話語權在總體趨勢上而言會呈現出一種柔化傾向。如今，金融市場全球化愈見深化，多層次資本市場初步成型，天使基金、風險投資基金以及私募股權投資基金鱗次櫛比，公司的融資渠道越來越多元化，資金主動出擊找項目投資的現象越來越常見。融資渠道的多元化和資本的可獲取性增強，直接導致資本稀缺性的弱化以及資本所有者“話語權”柔化。其二，市場競爭越來越充分，“草莽英雄”時代終結，公司間的競爭越來越集中于依托于人才和專業主義的創新、創造能力以及科學、高效的組織管理能力之上。而無論是創新、創造能力還是科學、高效的組織管理能力，均依賴于公司所掌握的“智識資源”及其對“智識所有者”的激勵程度。甚至可以說，在知識經濟時代，公司間的競爭法則是“得‘智識’者得天下”。 其三，現代金融投資的高風險化、專業化特點，也使得大量投資者尤其是普通投資者不再覬覦公司的經營管理權，在保留監督性權利的前提下甘當純粹的權益投資者，讓擁有“智識優勢”的人為自己理財。優先股、家族信托、私募股權投資基金以及職業經理人市場的興起均反映了投資人角色定位這一的變化。

結語

公司以資本為其必要性條件，但資本集中在一起并不會自動增值、更不會使公司自我生長為偉大的公司。讓資本增值、創造社會財富，讓公司變得偉大的根本，一定是人，尤其是人之“智識”。同時，世界各國的經濟實力競爭，微觀的落腳點仍舊是各國公司間的競爭，而公司間的競爭最終是以“智識資源”為依托的創新創造能力、戰略經營能力的競爭。在此情勢下，我們的公司法理論及制度應當進行一次供給側結構性改革，積極回應知識經濟時代公司治理“智識激勵”的制度訴求。同時需要說明的是,拋開資本所有者權益談“智識話語權”無異于“耍流氓”。在現代公司治理中，“智識話語權”現象興起必然會對既有的公司法規則尤其是其中的股東權益保護規則、債權人權益保護規則造成方方面面的沖擊與挑戰，公司法如何回應這些挑戰、化解其風險，亟待理論與實務界予以關注、回應。

注釋

1.參見張維迎.產權、激勵與公司治理[M].北京: 經濟科學出版社, 2005: 2.

2.參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯克, 丹尼爾·費希爾.公司法的經濟結構[M].張建偉, 羅培新譯.北京: 北京大學出版社, 2005: 82-83.

3.參見方竹蘭.人力資本所有者擁有企業所有權是一個趨勢——兼與張維迎博士商榷[J].經濟研究, 1997, (06): 36-40.

4.參見[英]羅納德·拉爾夫·費爾摩里.現代公司法之歷史淵源[M].虞政平譯.北京: 法律出版社, 2007: 23-25.

5.參見梁上上.論股東表決權——以公司控制權爭奪為中心展開[M].北京: 法律出版社, 2005: 52.

6.參見宋智慧.資本多數決: 異化與回歸[M].北京: 中國社會科學出版社, 2011: 37.

7.參見[英]丹尼斯·吉南.公司法[M].朱羿錕譯.北京: 法律出版社, 2005: 237.

8.參見汪青松.論股份公司股東權利的分離——以“一股一票”原則的歷史興衰為背景[J].清華法學, 2014, (02): 104.

9.參見陳醇.商法原理重述[M].北京: 法律出版社, 2010: 275.

10.參見朱曉喆.論近代民法的理性精神——以19世紀民法法典化為中心[J].法學, 2004, (05): 34-35.

11.參見徐國棟.從身份到理性——近代民法中的行為能力制度沿革考[J].法律科學, 2006, (04): 72.

12.參見方欽, 韋森.經濟學中的理性主義[J].學術月刊, 2006,(08): 87-88.

13.陳醇教授對此曾提出, “在民法之中, 理性主義被悄悄地等同于定性主義, 定量研究被概念法學掩蓋了”。參見前注9, p106-107.

14.參見[美]瑪麗·奧沙利文.公司治理百年——美國和德國公司治理演變[M].黃一義, 譚曉青, 冀書鵬譯.北京: 人民郵電出版社,2007: 3.

15.參見劉寶輝.論西方代議制的歷史淵源、理論預設與制度形態[J].社會科學論壇, 2016, (11): 202-208.

16.參見習劍平.代議制下精英民主理論之再述[J].社會科學論壇,2014, (11): 80.

17.參見鄧峰.代議制的公司: 中國公司治理中的權力和責任[M].北京: 北京大學出版社, 2015: 12.

18.參見[美]羅伯特·W.漢密爾頓.美國公司法[M].齊東祥譯.北京: 法律出版社, 2008 :175 .

19.參見[美]J.B.希頓.公司治理與代理崇拜[M].林少偉, 許瀛彪譯.交大法學, 2018, (04): 95.

20.參見張雪慧.國際組織中的加權表決制淺論[J].中外法學,1997, (01): 31-34.

21.參見蔣小敏.美國雙層股權結構: 發展與爭論[J].證券市場導報, 2015, (09): 70.

22.參見馬一.股權稀釋過程中公司控制權保持: 法律途徑與邊界——以雙層股權結構和馬云“中國合伙人制”為研究對象[J].中外法學, 2014, (03): 726.

23.參見彭真明, 曹曉路.控制權博弈中的雙層股權結構探析——以破解股權融資與稀釋的困境為視角[J].2016, (07): 70.

24.參見潘林.有限合伙控制規則的功能、境遇與實現——基于我國的風險投資實踐[J].當代法學, 2014, (03): 102-104.

25.參見沈偉.中國公司法真的能“孵化”私募投資嗎?—— 一個基于比較法語境的法經濟學分析[J].當代法學, 2014, (03): 4.

26.海爾、永輝超市等公司也都實施了類似于萬科的“事業合伙人”機制。

27.參見鄭指梁, 呂永豐.合伙人制度——有效激勵而不失去控制權是怎樣實現的[M].北京: 清華大學出版社, 2017: 2-7.

28.參見李楨.話語的流變: 從“智識階級”到“知識分子”[J].湖北社會科學, 2016, (07): 109-116.

29.如魯迅先生在《關于知識階級》的演講中將當時一批自命不凡、自視清高的留學歸來的文人批為“特殊智識階級”，并把他們排除在知識階級之外。參見魯迅.魯迅全集(第1卷)[M].北京: 人民文學出版社, 2005: 219.

30.參見張文濤.國民革命時期的“智識階級”論爭——從“打倒智識階級”的口號談起[J].人文雜志, 2014, (09): 80-87.

31.參見劉長明.智識是智識社會發展的第一推動力[J].理論探討, 2000, (04): 47.

32.參見張維迎、盛斌.企業家——經濟增長的國王[M].北京: 上海人民出版社, 2014; [美]彼得·德魯克.創新與企業家精神[M].蔡文燕譯.北京: 機械工業出版社, 2018.

33.參見陳建林.利他主義、代理成本與家族企業成長[J].管理評論, 2011, (09): 50-57.

34.重商主義認為“貨幣”是財富的標志，作為貨幣來源的“流通領域”是財富的源泉。因此，貨幣只要流通即可變為資本、創造價值。忽視了生產領域以及人的勞動創造才是財富源泉的客觀事實。參見白剛.《資本論》“政治經濟學批判”的邏輯轉換[J].學術月刊, 2017, (12): 60-61.

35.參見張先中.私募股權投資中估值調整機制研究——以我國《公司法》資本規制為視角[J].法學論壇, 2013, (05): 133-135.

36.參見鄭曉明, 陳昊, 龔洋冉.創業型企業股權分配設計與創業團隊心理所有權的動態關系研究——基于中國創業型企業的雙案例比較分析[J].管理評論, 2017, (03): 242-260.

37.參見商鵬.雙重股權結構的制度價值闡釋與本土化路徑探討——以阿里巴巴集團的“合伙人制度”為切入點[J].河北法學,2016, (05): 171-172.

38.參見肖金鋒, 楊夢.類別股的類型化分析及制度構建——以股權融資與控制權兼顧為視角[J].證券法苑, 2017, 20(02):325-340.

39.參見[美]羅納德·哈里·科斯等.企業、市場與法律[M].上海:三聯書店, 1990: 3.

40.參見林金忠.否定企業的企業理論: “企業契約理論”批判[J].經濟學家, 2005, (03): 91.

41.參見[奧]卡爾·倫納.私法的制度及其社會功能[M].王家國譯.北京: 法律出版社2013年版, 第188-205頁。

42.黃一義教授語，引自前注14,譯者序p1-2.

43.參見劉培明.論資本強勢: 一個制度經濟學的視角[J].嶺南學刊, 2009, (04): 79.

44.參見左孝順.論知識經濟[J].世界經濟與政治, 1998, (05):1 6.

45.參見劉蒼勁.知識經濟的興起和應采取的對策[J].北京大學學報(哲學社會科學版), 1998, (04): 84-90.