電子數據和電子文件法律規制比較研究

彭插三

摘? 要：針對法學領域電子數據和檔案學領域電子文件從法律界定、共同面臨的“原件”問題、法律效力三方面進行比較研究，在此基礎上，指出電子數據和電子文件在范圍上存在一定的交叉。法學領域和檔案學領域對電子數據和電子文件的界定、“原件”問題、法律效力等方面的規制，既存在共性，也存在差異。應該利用二者的共性，使兩種領域的相似法律制度更好地銜接。

關鍵詞：電子數據;電子文件;原件;真實性;完整性

Abstract： This paper did a comparative study on the electronic data in the field of law between the electronic documents in the fields of archives from three aspects of the legal definition ，the problem of "original documents"， and the legal effect， based on which， it points out that the electronic data and electronic documents exist certain cross in the scope. There are both commonalities and differences in the regulation of the electronic data and electronic documents in the fields of law and archives on the above three aspects. The commonness should be used to make the similar legal systems in the two fields connect better.

Keywords： Electronic data;Electronic documents; Original documents; Authenticity; Integrity

大量電子數據、電子文件融入社會、法律生活各個方面，由此引發法律規制問題，本文擬從二者的法律界定、原件問題、法律效力問題三方面比較法學領域和檔案學領域法律規制的異同，同時梳理兩個領域法律制度的銜接。

1 電子數據和電子文件的法律界定及比較

1.1 法學領域的數據電文及電子數據。商事法領域，我國于1999年《合同法》第11條規定合同的書面形式包括數據電文，并注明數據電文“包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件”。2004年我國第一部針對電子商務的《電子簽名法》第2條中，數據電文被界定為“以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息”。

證據法領域，我國原來民事、行政、刑事三大訴訟法中對電子數據證據并沒有明確規定，司法部門通過將電子數據涵蓋在“視聽資料”進行擴大解釋的方式，以解決電子數據作為證據無法可依的問題。2012年《刑事訴訟法》《民事訴訟法》及2014年《行政訴訟法》修訂分別將電子數據列入證據種類。2015年最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（以下簡稱《民訴解釋》）將電子數據界定為“通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息”。2016年《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）將電子數據界定為“案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據”。

1.2 檔案學領域的電子文件。國家檔案局2000年制定的《檔案工作基本術語》（DA/T1-2000）對電子文件概念進行了界定：“電子文件是指以數碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統閱讀、處理并可在通訊網絡上傳輸的文件。”2002年《電子文件歸檔與管理規范》（GB/T18894-2002）則將電子文件這一概念定義為“在數字設備及環境中生成，以數碼形式儲存于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機等數字設備閱讀、處理，并可在通訊網絡上傳送的文件”。根據DA/T1-2000第2.12條和《信息與文獻 文件管理 第1部分：通則》（GB/T 26162.1-2010）第3.15條將文件界定，電子文件歸根結底其屬性為“信息記錄”或“信息”。2009年《電子文件管理暫行辦法》也將電子文件界定為“信息記錄”。

1.3 法學領域和檔案學領域電子文件界定的比較。在術語使用上，法學領域多采用數據電文、電子數據，而檔案學領域則一般采取電子文件稱謂。屬性上，除合同法基于對合同形式的調整，將數據電文納入合同形式，其余法學領域法律規范均將其界定為“信息、數據”屬性，而檔案領域法律規范多將其界定為“文件”屬性，進而納入“信息記錄”或“信息”范疇。可見，“信息”是電子數據與電子文件的共同屬性。這種關聯性并不意味著可以將二者等而視之，法學領域的電子數據大多強調與案件的關聯性，與具體案件相關的各類電子信息，即便是電子文件的片段信息都可作為證據發生的電子數據使用。有學者認為：法學界的“電子數據”和檔案界的“電子文件”是交叉關系。內容、結構、背景等三要素齊全的“電子文件”是優質的“電子數據”。電子數據還包括那些機構或組織在業務過程中形成的要素殘缺的電子文件，電子文件還包括那些非案件活動中產生的業務記錄。[1]當然，那些個人在工作和生活中通過電子設備產生的電子信息記錄通常并不納入電子文件的管理范疇，但如果與特定案件相關，在滿足相關證據條件后，可納入電子數據用于證明案件事實、支持訴訟請求。

形成特征上，法學領域的“經由電子手段等生成、儲存或傳遞”與檔案領域的“通過計算機等電子設備形成、辦理、傳輸和存儲”表述，均強調其電子屬性，可見二者的調整有互通之處。在規范作用方面，法律領域所強調的法律關系、案件事實的證明作用與檔案學領域強調的參考和利用價值、憑證和證明作用，均基于檔案原始記錄性，[2]其憑證價值從未被否認過。

通過比較可以看出，電子數據證據面臨“原件”難題，電子文件也存在“原始記錄性”難以認定的問題。兩個領域在理論及調整技術、方法上可以相互對接和借鑒，而非隔絕，造成同類對象的法律調整出現孤立、不銜接現象。

2 電子文件的原件難題及應對

電子文件與紙質文件相比，具有系統依賴性、不穩定性、易更改和易復制等特性，因而電子文件一直受到“真實性”的質疑，[3]在檔案、商事、訴訟等實踐活動中，均受到“原件”難題的困擾。

2.1 傳統理論及司法實踐對“原件原則”的重視及變通。DA/T1-2000第2.14條將原件界定為“最初產生的區別于復制件的原始文件”。“最初產生”和“非復制件”是“原件”的兩個構成要素。有學者指出，原件的本質特征是原始記錄性，但并不能說只有原件才具有原始記錄性的特征，許多復制件形式存在的最初文件都具有原始記錄性的特點。[4]復制件在滿足與原件內容一致的條件后，具有與原件等同的證明效力，如《檔案法實施辦法》第20條對檔案復制件、縮微品法律效力的規定。對于實物、文書等傳統檔案，《民事訴訟法》第70條作出“提交原件、原物”規定的同時，也規定“提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本”。可見對于傳統檔案，檔案實務和司法實踐并非一成不變固守“原件原則”，也存在變通之處。

2.2 法學領域對電子數據“原件”問題的處理。在普通法系證據法上，由于很難確定電子文件的“原件”，電子文件作為訴訟證據一直受制于“傳聞證據規則”和“最佳證據規則”。根據“傳聞規則”，如果某人的陳述屬于傳聞，那么就應該排除，除非它屬于法律規定的例外情形。[5]所謂傳聞，是指證人在法庭內重述另一人以口頭、文書或者其他方式所作的陳述。[6]電子文件具有無形性，需要通過打印、屏幕顯示等方式為人所直接感知，通常被視為傳聞證據。而根據最佳證據規則要求，在證明書證內容的真實形式，必須提供書面材料的原件，只有在原件被證明已滅失時才能提供副件。[7]電子證據與其他證據一樣，都是在人類活動中直接形成的信息記錄，具有真實性和客觀性，基于電子數據的設備依賴性、難為人直觀識別的等特性，在對電子證據進行審查時，“真實性”考察才是關鍵。聯合國《電子商務示范法》及我國《電子簽名法》中都對電子文件作出“等同于原件”規定，使電子文件證據具有與其他證據類型同等的法律地位。

2.3 檔案學領域電子文件的“原件”難題的應對

2.3.1 理論爭議。有學者提出：“電子文件沒有‘原件的概念。”[8]從電子文件歸檔來說，不管是物理歸檔還是邏輯歸檔，電子檔案都很難再保持“原件”形式。電子檔案的這一特性，使保持檔案的“原始記錄性”成為懸而未決的難題。[9]也有學者提出，最初形成、未經篡改的電子文件原件是存在著的，但是“電子文件原件難以確認、電子文件原件難于得到、電子文件壽命很短”，且具有“無損復制性”，電子文件復制件與原件具有同一性。[10]

2.3.2 檔案規范性文件對電子文件原件難題的回應。根據2001年國際標準化組織ISO15489標準提出的電子文件管理的四項目標要求，電子文件的原始性可通過真實性、可靠性、完整性和可用性來詮釋。[11]

同樣，我國檔案法領域并未固守傳統檔案原件的“原始記錄性”特性，而在相關規范性文件中作了相應變通。如GB/T18894-2002并沒有明確提出電子文件原件概念，但對電子文件的真實性、完整性和有效性作了術語界定。《電子文件管理暫行辦法》第11條對電子文件“原件形式”提出有效、可用、完整、可靠等要求。可見，意識到電子文件“原始記錄性”難以認定這一問題，檔案規范性文件著眼于確保電子文件內容真實、完整、有效等方面提出電子文件如何滿足“原件形式”的要求。

3 電子文件法律效力問題

電子文件、電子數據法律效力問題亦是法學領域和檔案法學領域所共同面臨的問題。

3.1 電子數據證據標準及電子文件要求規定。法學和檔案學兩種領域都對電子數據、電子文件作出真實性、完整性的要求。基于司法證據與特定案件相關聯的特性及非法證據排除規則，司法程序中對電子數據證據作出關聯性和合法性規定是必然的選擇;而電子文件并不必然進入司法程序，有關電子文件的要求中并沒有關聯性與合法性的要求，但增加了可靠性、有效性等要求。從而，兩種領域的真實性、完整性內涵是否一致，一份完全符合電子文件管理要求的電子文件，是否當然具備法律證據效力，是否能夠滿足司法活動中電子數據證據的各項要求等問題都值得深思。為此，需要對電子數據和電子文件真實性、完整性的內涵進行考證，以期在不同領域對相似概念進行比較、借鑒，最終實現兩種領域同類法律制度規定的有效銜接。

3.2 真實性內涵的比較

3.2.1 法學領域的真實性。我國證據立法并沒有對證據或電子數據“真實性”進行直接界定。有學者提出證據“主張真實”屬性，所謂“主張真實”，是指主張、提出證據的訴訟主體（舉證主體）以言詞方式對證據的真實性做出的肯定性評價。[12]這一觀點其實早就在證據的客觀性中得到體現，“所有證據都是人的主觀認識與客觀存在的案件事實相互結合的產物”。[13]表現在法律條文中，三大訴訟法中都有“證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”的規定。

可見，“真實性”是對證據“客觀性”概念的一種替代。證據的“客觀性”是指證據應該具有客觀存在的屬性，強調的是證據未經改動，不是偽造或者虛假的，即“形式上或表面上是真實的”[14]。真實性除了“客觀性”這一含義之外，同時還具有“可靠性”含義。可靠性對于電子證據真實性的判定尤為重要，即司法證明中電子證據的真實性是指電子證據真實的可靠性程度，要求電子證據為真的可能性大于證據是假的可能性。[15]我國《電子簽名法》第8條即對可靠性作出嚴格規定。

證據“真實性”的要求，在《電子簽名法》《刑訴解釋》《規定》等相關法規和司法解釋有關電子證據的相關規定中均有所體現，如我國《電子簽名法》第8條對于審查數據電文真實性的規定。《刑訴解釋》第93條第3款要求對電子數據證據從“內容真實”和“形式真實”兩方面進行審查和認定，并特別強調應審查“電子數據內容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形”。《規定》第22條中列出了審查和判斷電子數據真實性的方法，包括對移送電子數據原始存儲介質的方式方法，是否具有數字簽名、證書，收集、提取過程是否可重現，電子數據增加、刪除、修改等的說明情況，完整性等方面進行考察，主要還是從程序、來源等“形式真實”方面對電子數據真實性進行檢驗。

3.2.2 檔案領域“真實性”的涵義。檔案領域，關于電子文件（檔案）真實性的概念界定有兩種。一種以GB/T 26162.1-2010為代表，該標準第7.2.2條規定“制文目的”“人員”“時間”三要素是否一致是判斷文件真實性的三個條件。另一種以GB/T18894-2002為代表，其第3.7條對真實性的界定通過對文件與形成時原始狀況在內容、結構和背景信息三方面進行比對，強調的是文件來源真實，而非內容確實屬實。電子文件的“真實性”表明文件與原始狀況一致，但對于形成時文件的原始狀況是否準確地記載了業務活動并不做評判。

電子文件只能以復制件或屏幕顯示等方式為人所直接感知，復制件能夠保持內容、邏輯結構和背景信息等與原始狀況的一致性，因而對電子文件“真實性”的強調逐漸替代了紙質檔案時代的傳統“原始性”要求。

3.2.3 兩個領域“真實性”內涵的比較。法學領域從強調證據的客觀性到強調電子證據的真實性，且真實性主要從程序合法、來源可靠、完整性保證等“形式真實”方面來考察;檔案學領域在面臨電子文件時，以“真實性”取代“原始記錄性”的考察，考察的也是“形式真實”。證據上的真實性是指法律上的真實，即用于證明案件事實的證據必須在形式上或表面上是真實的，而該證據在實質上的真實程度，即可靠性大小，屬于判斷其證明力的標準[16]。

可見，法學領域“真實性”同時包含了“內容真實”即可靠性的要求，同樣，在檔案學領域，“內容真實”也體現為電子文件（檔案）的“可靠性”要求，如GB/T 26162.1-2010中電子文件的“可靠性”和《電子檔案管理基本術語》DA/T 58-2014中“可靠性”的規定。由于很難對內容真實求證，所以兩個領域的規范性文件都未對“內容真實”或“可靠性”作出更明確和詳細的規定，“內容真實”很大程度上依賴于“形式真實”的推定[17]。

3.3 “完整性”內涵的比較

3.3.1 法學領域的完整性。我國傳統證據并沒有“完整性”的特殊要求，但《電子簽名法》《規定》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）中都包含判斷電子數據完整性的具體條款。國際及國外立法電子文件“原件”概念內涵中大多包括了完整性要求。《電子商務示范法》對“完整性”的規定為我國《電子簽名法》《規定》所借鑒。法學領域中的“完整性”多包含在“真實性”要求中，如《電子簽名法》中審查數據電文作為證據的真實性因素中，即包含了“保持內容完整性方法的可靠性”的內容;《規定》第22條也有類似規定，不過《規定》第23條對驗證電子數據“完整性”的方法作出特別規定，可見，法學領域意識到“完整性”對于電子數據的特殊意義，開始將其作為單獨要求進行規定。電子數據的完整性離不開系統完整性的保障。我國電子證據法學學者借鑒聯合國貿易委員會、加拿大、印度、南非等國際電子立法，認為電子證據的完整性包括電子證據本身的完整性和電子證據所依賴的計算機系統的完整性兩層意義。[18]

3.3.2 檔案學領域內電子文件的完整性。電子文件的完整性有兩種釋義，第一種是“齊全完整”（completeness）之義，“完整性”又包括兩層含義：每一份電子文件的內容、結構和背景信息沒有殘缺;一個業務活動中所形成的所有電子文件齊全，文件之間的有機聯系得以揭示和維護。[19]《電子文件管理暫行辦法》對于完整性的規定即體現了這一界定：能夠保證電子文件及其元數據自形成起完整無缺、來源可靠，未被非法更改。GB/T18894-2002將完整性界定為“電子文件的內容、結構、背景信息和元數據等無缺損”。

第二種釋義綜合上述檔案學領域和信息安全領域關于完整性的定義，信息安全領域的完整性是指“保證信息及信息系統不會被非授權更改或破壞的特性，包括數據完整性和系統完整性”（信息安全技術信息安全風險評估規范，GB/T 20984-2007）。[20]GB /T 26162.1-2010和DA/T 58-2014吸收了信息安全領域上述關于“完整性”的界定。GB /T 26162.1-2010從“文件的完整性”和“文件系統的完整性”兩個角度分別對電子文件完整性進行闡述。

3.3.3 比較和銜接。兩個領域對于“完整性”的界定都隨著電子數據和電子文件的出現而呈現出變革和創新的趨勢，“完整性”是法學領域對于電子證據的特有術語，而檔案學領域，針對電子文件，“完整性”除了包含“齊全”含義之外，增加了“未加改動或破壞”之義;且兩個領域均同時強調文件和系統的“完整性”。

不過，基于立法目的的不同，法學領域的完整性，強調“電子數據不被篡改或者破壞”，多為證實電子數據等同于“原件”或佐證其“真實性”，以達到證明案件真實情況的最終目的;而檔案學領域強調“完整性”，更多出于科學收集、管理電子文件（檔案）的目的，因為，“對于某項活動形成的電子文件而言，只有保持其完整齊全及相互關聯，才能真實地反映該項活動的過程與結果”。[21]電子文件的真實性需要在“內容、系統完整”的環境中加以辨別，檔案學領域關于“完整性”的“齊全”及“未加改動或破壞”的雙重含義，尤其是“內容、系統”的齊全（完整）值得納入法學領域電子證據“完整性”含義中，以準確、真實反映案件事實，達到證明自己主張的目的。此外，法學領域的完整性，多強調內容的完整，如《電子簽名法》中對于“內容完整、未被更改”的規定，而忽略了結構信息和背景信息的真實、完整。從電子文件的管理實踐來看，結構或背景信息的破壞很可能導致內容信息的破壞，所以要保證電子文件的內容真實、完整、不被更改，必須從內容信息、背景信息、結構信息三方面入手。[22]這一點也值得法學領域借鑒。

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（作者單位：北京工商大學? ?來稿日期：2019-07-14）