民法典擔保規則的再體系化

〔摘要〕?民法典擔保規則的體系化面臨較為特殊的難題。擔保規則的內在體系涉及自由、安全、效率、平等和公正諸要素，它們在擔保領域都具有較為特殊的意蘊，而且兩種或多種價值存在張力甚至沖突，需要精巧地妥協和融貫。在我國民法典將《擔保法》分置于物權編和合同編的立法框架下，擔保外在體系橫跨兩編，立法宜提取擔保規則公因式，并將這些共同規則置于物權編，同時準用于保證合同。擔保規則再體系化必須克服現行擔保規則“商化不足”和“商化過度”的流弊，合理區分民商關系，以解決擔保從屬性和連帶保證方式推定的難題。民法典宜引入“實質擔保觀”，從更廣泛的優先權角度，將所有具有擔保功能的合同交易納入登記公示框架，盡可能消除隱形擔保和維護交易安全。

〔關鍵詞〕?民法典;擔保規則;提取公因式;再體系化

〔中圖分類號〕D923.2?〔文獻標識碼〕A?〔文章編號〕1000-4769（2019）06-0048-12

〔作者簡介〕謝鴻飛，中國社會科學院法學研究所研究員，中國法學會民法學研究會副會長，博士生導師，北京?100720。

一、問題的提出

擔保通常涉及三方當事人，加之擔保合同的無償和單務性質，加之晚近以來，擔保實踐持續翻新擔保類型，不斷挑戰既有規則，這些因素都使擔保規則內在體系很難獲得評價的一致性。在外部體系上，擔保法是基于交易的效果意思——債權保障機能而建構的，跨越債權和物權兩大領域，擔保規則作為一個有機規范體，必然要兼顧“總分”結構和物權債權二分體系。因此，中國民法典要取得后發的編纂優勢，對擔保法進行體系化，是不得不嚴肅思考的問題。

在比較法上，美國《統一商法典》第九編運用了實用主義思維，強調“實質重于形式”，在動產擔保領域用統一的擔保權益概念（an Article 9 security interest）來指稱“債權人在擔保物上的權利”，無論當事人設定擔保權益的類型和合同名稱如何，pledge和mortgage等概念也因此不再保留。這一思路也把大陸法上“提取公因式”的立法技術推到極致，但又突破了大陸法系要求物權類型和內容固定的法定主義，將各種擔保制度的個性特征消解到最小程度。①這種擔保革命迅速在全球引發了強烈反響。聯合國國際貿易法委員會、美洲國家組織、歐洲復興開發銀行等機構推行的《擔保交易示范法》《歐洲示范民法典草案》都統一了各種動產擔保物權類型，并形成了單一的“擔保（物）權”概念。在大陸法系國家，法國民法歷來有擔保權（droit de garantie）的概念，1994年的《魁北克民法典》受法國民法理論影響，將擔保物權獨立成編。大陸法系擔保法體系革命的標志是法國2006年修訂民法典，新增第四卷“擔保”，分“人的擔保”和“物的擔保”兩編。人的擔保分為保證、獨立擔保（la garantie autonome）和意圖信（la lettre dintention）三種，物的擔保包括動產擔保（又分為動產先取特權、有體財產質押、無體財產“挪押”）和不動產擔保（又分為不動產先取特權、不動產典押、抵押三種）。②

擔保領域之所以出現如此迅猛和激烈的變革，或可歸結為四個原因：一是國家治理技術的提升。信息技術的發展急劇提升了國家對人和物的管理能力，使人和大多數重要的物都可以被轉化為數據③，作為國家財產治理技術的登記，幾乎已經不存在技術難題。二是財產類型和財富要素的變遷。技術的發展不僅催生了大量的新型財富，如軟件程序、大數據等，而且很多動產和新類型財產的價值躍遷（如精密儀器、APP等），不再遜于不動產。這就對擴張擔保物的類型提出了強烈的立法需求。三是交易的頻繁和新型交易（尤其是金融交易）的不斷誕生，不僅使陌生人之間的交易激增，也使經濟界和法律界協力，綜合運用財會、經濟、金融和技術手段創新擔保類型和模式;專務擔保的擔保公司也如雨后春筍般涌現。四是國際組織對擔保規則的推動。如世界銀行將財產登記作為衡量營商環境的重要指標之一，諸多國際組織對統一擔保立法的推動，激發了各國對擔保立法的高度關注，將其作為評價營商環境的重要因素。

在民法典編纂之前，中國民事立法的基本思路是以民事領域為單元專門立法。1995年《擔保法》先于《法國民法典》，將各種擔保方式熔于一爐，并試圖對擔保債權和擔保物權進行體系化，在比較法上亦堪稱罕見。2007年《物權法》明確取代了《擔保法》有關擔保物權的規定，由此擔保債權和擔保物權被分解規定于不同法律。在民法典編纂時，單行法構成民法典體系化的基礎。在《民法典》（草案二審稿）中，《擔保法》的擔保物權部分被作為《物權編》的“擔保物權”，保證被作為《合同編》的有名合同類型，定金則納入《合同編》總則“違約責任”章（第376條、第377條），緊隨違約金的規定。

《物權法》對擔保物權的體系化較《擔保法》有極為明顯的改善④，然而對《物權法》的擔保物權體系，理論界很早就表達了隱憂：我國意定動產擔保物權包括動產抵押權、動產質權和權利質權，在抵押物幾乎沒有范圍限定時，抵押權幾乎演變為與“擔保物權”居于同一層次的概念，而且直接導致抵押權可以納入讓與擔保，使后者喪失了獨立存在的基礎和價值⑤;此外，權利質權作為獨立的擔保類型，其基礎在于《物權法》設計的分散登記，若采納動產擔保物權的統一登記制度，權利質權必將失去作為獨立擔保物權類型的基礎。⑥因此，我國擔保物權法治現代化的遠期目標是制定一元的意定動產擔保物權法。⑦最近也有學者主張借鑒法國民法典，在民法典中將擔保法獨立成編，改變物的擔保位于物權法、人的擔保位于擔保法的特有結構⑧，還有學者以“擔保權”在現實中已經成為一種獨立的主觀權利為核心理由，主張擔保法獨立成編。⑨

然而，按照目前的立法規劃，擔保法獨立成編已絕無可能。在這一約束條件下，擔保法規則的體系化和法國民法典就截然不同。毋庸置疑，民法典編纂無疑是中國民法體系化最難得的良機，慎思明辨擔保法的內部體系和外部體系，以融貫內部體系，擴張外部體系效益，茲事體大。本文標題使用“再體系化”的目的就是揭示在《擔保法》對擔保規則進行初步體系化后，民法典如何對擔保規則再次體系化。

本文以2019年4月27日第十三屆全國人大常委會第十次會議第二次審議的《中華人民共和國民法典物權編（草案二次審議稿）》（以下簡稱“《物權編》”）和2019年1月4日第十三屆全國人大常委會第七次會議對《中華人民共和國民法典合同編（草案二次審議稿）》（以下簡稱“《合同編》”）為分析對象。

二、擔保規則內在體系的要素及其關系

（一）擔保規則內在體系的要素構成

在商業實踐中，很多交易都是在缺乏任何擔保的情況下完成的，阿德勒將其稱之為擔保的“普遍難題”（ubiquity puzzle）：擔保信貸看起來很有價值，但并非無處不在。⑩然而，當事人之間的信息不對稱、交易外部環境的千變萬化以及道德風險等，均使擔保制度成為消除債務風險敞口的最優方式之一。可以說，只要有信用風險，擔保就不可或缺。擔保規則內在體系的特色在于，它通常涉及三方當事人，內在體系的要素數量更多，相互之間的沖突和妥協也更為精妙。在法經濟學中，影響擔保設定的因素主要是安全（主要決定債權人的選擇）、公平（主要決定債務人的選擇）和效率（同時決定雙方當事人的選擇）。B11?若再加上國家和社會的雙重轉型和固有文化觀念，擔保規則的內在體系應包括如下諸要素。

1.自由

擔保中的“自由”包括擔保人和債權人的自由和雙方共同自由，但各方的自由往往可歸結為效率價值，這里僅討論雙方的共同自由，即設定擔保和約定擔保權具體內容的自由。

晚近以來，擔保規則發展最鮮明的特征是不斷突破契約法和物權法的限制，彰顯了交易自由的勃興。首先，擔保客體僭越了物權特定原則，逐漸吸納了物以外的、凡可轉讓的財產（含各種可轉讓的權利、未被權利化的利益），且包括未來資產、有機集合的財產。如《荷蘭民法典》第3編“財產法總則”第 228 條第1款對擔保客體做的抽象規定：一切可轉讓的資產均可設定質權或抵押權;《聯合國貿易法委員會擔保交易示范法》第8條對可以擔保的動產范圍也做了極為寬泛的認定，不僅包括全部動產，也包括動產的組成部分、動產中的未分割權利等。其理由是，擔保物權的權能高度趨同，與用益物權權能的豐富性不可同日而語，其物權性只體現在未來對物的價值的支配性上，物只要在實現擔保物權時能被特定化即可。其次，擔保類型增加。傳統擔保物權類型不斷超越其客體限制，如在新類型權益上設定權利質押;同一財產上可設定的擔保類型增加，如動產既可設定動產抵押，也可設定動產質押。最后，被擔保的債權范圍更為廣泛。傳統上，被擔保的債權范圍就極其廣泛，任何合法債權，無論是否附條件，是否已經發生，只要未來可被確定，均可設定擔保，這是比較法上較為共通的規則（如《德國民法典》第765條第2款、《荷蘭民法典》第3編第231條）。如今被擔保的債權范圍進一步擴大，如德國法院對未來債權的確定性認定標準相當緩和，尤其是涉及銀行業務時B12?;總括擔保、最高額擔保的興起，更使擔保債務的確定性標準大為降低。《聯合國貿易法委員會擔保交易示范法》第7條對被擔保的債務也做了最寬泛的列舉，將其擴張到未來債務、可確定債務、有條件債務和浮動債務。

準此以觀，《物權編》第186條增設海域使用權作為抵押權的標的，同時沿襲了《物權法》第180條“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”的兜底條款，體現了擔保自由趨勢。但在權利質押方面，第231條維持了《物權法》第223條，在列舉權利質押標的后，使用了“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”的兜底條款。按照《物權法》立法者的原意，這本來是對權利質押標的的拓展，因為它容許其他法律、行政法規規定可以出質的權利B13?，如《保險法》第34條第2款規定的人壽保險單等，但是，其適用效果卻限制了權利質押類型的發展，與擴張權利質押客體的社會需求顯然不合拍。

2.安全

擔保規則“安全”需求來自債權人和第三人。在債權人方面，“安全”體現為維持擔保物的價值并排他性實現擔保物的價值，或者保障保證人的清償能力。就前者，債權人可以主張抵押物恢復請求權、抵押權侵權請求權、物上請求權B14?，并行使擔保物權;就后者，因保證人以其抽象的全部責任財產承擔保證債務，對其財產有處分自由，法律無法強制保證人維持其責任財產，保證人作為債務人，其財產處分只受法律行為的一般效力限制（如惡意串通損害債權人利益），此外，債權人也可行使撤銷權。對第三人而言，“安全”主要是體現為交易安全（如取得擔保物所有權等）和清償安全（平等清償）。

對債權人和第三人而言，“安全”共同的保障均來自物權法定，具體而言包括兩個核心要素：

（1）公示

擔保公示的功能在于，通過披露物上負擔的權利信息，使第三人決定是否與擔保人或圍繞擔保物為標的發生交易，保證其交易預期和安全;同時也為物上登記權利人的優先受償奠定了正當性基礎。如此，經公示的擔保權對債權平等性的沖擊僅表現為：在擔保設定之后產生的法定之債（如侵權之債等）的債權人不得不忍受在先擔保權人的優先受償權。

《合同編》對可能產生對抗第三人效力的某些合同權利，也規定了以登記為前提，包括出賣人對標的物保留所有權的登記（第431條）、融資租賃合同中出租人對租賃物所有權的登記（第536條），甚至對多個保理人之間的債權歸屬，也確立了登記在先的效力規則（第552條之6）。這些規范將具有擔保功能的合同權利獲得對抗第三人效力的基礎歸于公示，體現了對擔保界定的功能性思考，對保障交易安全具有重要意義。

《物權編》僅規定了登記和公示兩種方式，還需要進一步擴張。在實踐中，除了登記和占有之外，公示還包括控制等方式，如銀行對擔保人各種賬戶的控制，美國《統一商法典》第9：104條明確規定“控制”可適用于賬戶、電子債權擔保憑證和信用證表彰的權利等，《聯合國貿易法委員會擔保交易示范法》第25條還專門規定了銀行控制成為公示方式的三個條件，即在賬戶上創設擔保權、訂立控制權協議、債權人成為賬戶持有人。在我國法上，“控制”可通過解釋納入“占有”，畢竟對權利憑證或賬戶的控制，最終控制是權利的客體—貨幣。此外，《歐洲示范民法典草案》第9-3：201條規定了有形動產占有的三種形態：擔保人直接物理控制權;委托第三人僅為擔保權人持有擔保財產;擔保權人和擔保人共同持有，或擔保財產由第三人持有，但沒有擔保權人的明示同意，擔保人無法使用擔保財產。這些方式也均在“占有”的意義射程內，無需單獨規定。成問題的是與浮動抵押類似的動態質押，即在質押設定后，質物由擔保權人或其委托的人控制，但質押人因經營需要，不斷對質物進行處分和購入，質物不斷處于變動中。這種質押突破了質權成立和持續的占有要件和物權特定要件，有必要專門規定。B15

（2）優先受償次序

為物盡其用，同一擔保物上存在多個擔保物權的情形并不罕見，此時，法律規定清晰和明確的權利優劣序位，是化解權利沖突最經濟的方式。《物權法》第199條規定了“先序優先，同序平等”的基本優先規則。《物權編》第205條在《物權法》的基礎上增加了一款 “其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定”，彌補了《物權法》缺乏登記動產擔保物權受償序位一般規則的缺失，在動產擔保統一登記確立后，其價值將更為凸顯。《物權編》第206條還新增同一財產抵押權和質權并存時依據公示時間規則確定清償優序，將登記與交付兩種法定公示手段等同處理，值得贊同。

3.效率

“效率”要求減少擔保交易的各項成本，包括締約、登記和實現權利的成本等。保證產生的只是擔保債權，除了保證成立方式（合同、保函等）等個別規則外，“效率”體現并不明顯，“效率”主要體現在擔保物權部分，其核心內容如下：

（1）公示

在世界銀行的營商環境報告中，財產登記是11項指標之一。下圖是其對2018年北京財產登記效率和其他地區的比較B16?：

上圖表明，我國的財產登記效率還有很大的改進空間。為矯此弊，理論界提出的私法方案主要有兩種：

一是建構動產統一登記制度。統一登記最能保障交易安全和降低查詢成本，已為不動產統一登記所證明。在登記技術已經充分成熟，動產和權利均可通過登記公示時，統一登記最值得追求。《物權法》第224條、第226條、第227條、第228條對不同類型的權利質押分別規定了登記機構，形成了登記機構“九龍治水”的法定狀態;189條僅規定浮動抵押登記由工商行政部門進行，事實上也造成了不同類型的動產抵押由不同登記機構登記的多元格局。《物權編》第187條刪除了由工商行政部門登記的規定，似乎為動產擔保的統一登記提供了空間。目前，北京和上海推行生產設備、原材料、半成品和產品四類財產抵押實現電子化統一登記，但其他種類的動產抵押登記和權利質押依然游離于統一登記之外，民法典作為民事基本法，《物權編》應明確動產統一登記制度，更能推動統一動產擔保登記制度的建構。

二是采納聲明登記制。目前，各國際組織所倡導的動產擔保登記制度有三個核心要素：電子化、人的編成體例和最簡登記內容。前兩者主要是為查詢方便，即通過信息網絡，容易查詢某人的財產擔保情況。最簡登記內容的目的是既提高登記效率，又確保擔保人的財產隱私。與傳統的交易登記相比，其要求登記的內容非常簡單，美國《統一商法典》只需要一份合格的初始融資聲明，內容主要包括擔保合同的當事人和對擔保物的描述，后者可做非常抽象的說明，如擔保物的種類，甚至是“債務人的所有財產”，登記機構也只進行形式審查。B17?在這種登記制度下，當事人可以自助登記，登記機構無需審查，只需提供平臺。《歐洲示范民法典草案》也推薦這種方式，試圖建構統一的歐洲擔保物權電子登記簿，采人的編成模式（第9-3：302條），登記內容只需說明擔保權人將在擔保人的財產之上設立擔保物權，或保留擔保財產所有權以供擔保（第9-3：306條），查詢的內容僅限于擔保合同的當事人情況和登記日期（第9-3：308條）。與交易登記制明確物權的功能不同，聲明登記制的功能只是提醒第三人關注擔保物上存在其他人的權利負擔，但具體內容還需當事人進一步查明。這種登記制涉及效率和安全的沖突，容后詳述。

（2）擔保物權的實現程序

晚近擔保法制發展的面向之一是強化私人執行擔保物權的程序，使擔保物得以其最大價值清償債權，以減少執行成本，增加債權人受償機會，也減少債務人的償債成本。這尤其體現在動產擔保領域，因為動產價值變動大、變現不易。如《荷蘭民法典》第3編第 248 條規定了質權人的變賣權和實現程序，美國《統一商法典》第9-503、9-609條甚至還賦予擔保權人維護“和平秩序”時，直接支配擔保物并對其進行拍賣和變賣的權利;美國在實踐中也容許專門追回分期付款標的物的“討債人（repo man）”存在。但因自助行使擔保物權涉及私人權利對國家權力的挑戰，一些立法例只是簡化了擔保物權實現的公法程序，還是要求應通過公權力機構實現擔保物權。如《美洲擔保交易模范法典》第55至57條則規定由公證機構或法院直接發布文書，債務人三日內未提出已完全清償債務證明的，擔保物即應交于擔保權人。我國臺灣地區“動產擔保交易法”第17條還擴張了動產抵押權人的占有權：在擔保人的行為致有害于抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物，但擔保人拒絕的，亦只能請求法院強制執行。

《物權編》第201條基本沿襲了《物權法》第195條，提供了折價、拍賣、變賣三種擔保物權的實現方式供當事人約定，但未達成協議的，抵押權人“可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”，不要求擔保物權人必須先通過訴訟取得執行依據。直接訴諸非訟程序固然相對訴訟提升了效率，但其效率無法與擔保權直接實現相比。質權的實現也面臨同樣問題。此外，當事人在擔保合同中約定擔保物貶值到一定程度時，擔保權人可以拍賣和變賣擔保物，也存在同樣的問題。在我國，自助行為幾乎不可能為立法認可，因此擔保權人無法通過自力救濟實現其擔保物權。

（3）流通

我國現行法強調抵押權對債權的附屬性，抵押權無法單獨轉讓（如《物權法》第192條），只具有保全債權的機能。這與德國法上的抵押權以保全抵押為輔、流通抵押為主的做法截然不同。作為“變價權”的擔保物權，本來就具有流通功能，只要受讓人可以對抵押物進行變價，抵押權是否附屬于債權無關緊要。極而言之，抵押權證券化后，完全可以和票據一樣，通過背書不斷流通。因此，不動產抵押權完全可以兼具保全、流通和投資功能。若不認可抵押權的獨立性和流通性，抵押權將可能遭遇被擔保的債權無效、被撤銷等抗辯而無法實現，一些新型交易如資產支持貸款證券化產品（MBS）就將無法完成。B18?然而，抵押權的流通勢必要滿足兩個基礎要件——抵押權的獨立和抵押權的證券化，對我國固有的擔保觀念沖擊太大，加之證券化目前還是金融類機構的特權，《物權編》不宜規定。但《物權編》至少可以明確兩種與抵押權流通觀念有關的規則——抵押權順位固定和所有權人抵押（已為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條承認），因為它們較好地平衡了各方利益，且無損抵押權的附隨性，不會造成體系違反。

4.平等

私法中的“平等”包括兩大意蘊：應當平等的，平等;不應當平等的，不平等。在擔保規則中，“平等”應意味著：

其一，在債務人和第三人同時提供擔保時，優待第三人。盡管對債權人而言，無論擔保由誰提供，其都有權按其意志主張保證債權或行使擔保物權，然而債務最終畢竟應由債務人承擔，讓第三人和債務人平等承擔責任可能未必契合國人的擔保觀念。因此，《物權編》維持《物權法》第176條優待第三人的陳規，在價值衡量上并無不妥。

其二，無論是提供物保還是提供保證的第三人，法律處遇應平等。我國擔保法制在價值衡量上最大的問題之一是優待保證人，從比較法上看，這種觀念已經陳腐，亟須改變，如賦予不存在意思聯絡的擔保人相互之間以追償權等。B19

其三，不同擔保類型的規則設計應盡可能趨同，除非存在基于交易固有性質的正當理由。《物權編》第179條、《合同編》第472條將擔保合同從屬性的例外統一限定為 “法律另有規定的除外”，消除了《擔保法》第5條和《物權法》第172條的歧異，將物保和人保等同對待，值得肯定。但以“平等”觀之，《物權編》還存在對不同權利類型的不合理的區分。如依然對抵押權和權利質押的客體采取相反的法政策，對前者適用“法不禁止即自由”和負面清單，無限擴大其范圍;對后者則采納“法無授權則無權”這一公法控權規則，限制其范圍，似乎并無正當基礎。相反，基于交易固有性質的特殊考慮，立法者可對不同擔保類型的相同事項設置不同規則。如《物權編》第210條僅規定了抵押權應在主債權訴訟時效期間行使，對質權和留置權均未作規定，也未設置準用規范。因占有型擔保與非占有型擔保的權利人對擔保物的控制程度有別，據此認定兩者應適用不同的權利行使期間規則，在法政策上也無可厚非。

其四，意定擔保物權和法定擔保物權應盡可能趨同。法定擔保物權作為“選取特權”，其基礎是復雜的、精細的政策考量，其權源和意定擔保物權截然相反，但其“特權”應盡可能受制于“權利平等”觀念。如在對抗第三人效力方面，法定擔保物權同樣應予公示才能具有優先受償性B20?，以消除這種“超級優先權”的隱蔽性，維護交易安全，且登記也不會給權利人造成過高的成本，價值權衡上更為得當。

其五，區分民事保證人與商事保證人。這同時涉及“公正”，下文詳述。

5.公正

“公正”強調通過法律介入，實現當事人權利義務的均衡。擔保規則的“公正”包括兩個層面。

（1）擔保人的一般公正

擔保合同為無償、單務合同，依據權利義務配置的一般原理，在第三擔保人和債權人之間，應合理優待第三擔保人，優待程度與責任大小應成正比。

在擔保人和債權人方面，優待擔保人較為普遍的規則主要包括擔保成立的形式強制、堅守擔保的從屬性，賦予擔保人與債務人相同的抗辯權。一些立法例還基于公正限制自由，如不許可擔保人預先拋棄法定權利（如我國臺灣地區“民法”第739條之一）。

在擔保人和債務人方面，優待擔保人較為普遍的規則主要是保證責任除去請求權。第三擔保人基于債務人委托和債權人訂立擔保合同后，即使擔保人解除了委托合同，基于合同相對性，擔保責任也無法免除。在債務人的情況發生變化使保證人可能承擔保證責任時，為保護保證人B21?，《德國民法典》第775條規定了保證責任免除請求權，我國臺灣地區“民法”第750條從之。這種規范值得借鑒。

（2）自然人擔保人的特殊公正

對自然人作為擔保人的優待，起初源于對消費者提供擔保時的優待。早在美國《統一商法典》制定時期，起草委員會就充分考慮了消費者利益。B22?《歐洲示范民法典草案》也對“消費者保證的特別規定”設專章，主要內容包括：第一，債權人告知擔保法律后果和保證風險的先合同義務，否則產生保證人撤銷保證要約或合同的權利（第4.7-4：103條）;第二，保證合同的形式強制，保證合同必須采書面，并由保證人簽名，否則無效（第4.7-4：104條）;第三，債權人每年告知保證人擔保債務情況的義務（第4.7-4：106條）;第四，定期保證的限制。定期保證擔保生效3年后，保證人可以提前3個月通知債務人，限制保證的效力（第4.7-4：107條）。在動產擔保部分，它還規定了消費者未來的薪酬、退休金或其他同類的收入等金錢債權，在滿足消費者個人及其家庭的生活需要的范圍內，不得設定擔保物權（第9-2：107條）。

在實踐中，自然人為親友提供擔保，在承擔擔保責任后，其生存飽受危險的情形并不鮮見，德國和日本甚至將這一問題上升到憲法層面，并基于公序良俗否定諸多保證的效力。日本債權法修正案亦增加了保護自然人保證人的特殊保護措施，尤其是體現在債權人提供與保證相關的信息義務（第458條）。鑒于我國諸多民眾未必準確理解保證的法律效果，民法典對保證人和債務人課以信息提供義務，殊有必要。

（二）擔保規則內在體系的融貫性

擔保規則的內在體系涉及的諸要素遵循人類社會價值運行的基本規律—相互沖突的價值此消彼長。難題在于，擔保規則內在體系的融貫不可能通過簡單的價值取舍來實現，而是必須通過妥協和權衡來完成。以下擇要論述。

1.自由與安全

自由與安全是法律領域中沖突最明顯的兩種價值，在擔保領域也如此。如對擔保物權的類型，尊奉安全的立法，必須恪守物權類型法定主義;關注自由的立法，必然賦予當事人創設新型擔保的制度空間。B23?除當事人雙方共同面臨的價值沖突外，擔保規則內在體系還涉及雙方不同的價值沖突，如一方追求自由，另一方追求安全，最典型的是《物權編》修訂中爭議很大的抵押期間抵押物的轉讓問題。《物權法》第191條對抵押物的轉讓作了比《擔保法》更嚴苛的規定，學界多有詬病。B24?《物權編》第197條原則上以抵押權的追及力為基礎重構了這一制度：抵押人在履行通知義務后有權自由轉讓抵押物，同時將抵押權保全請求權擴張到轉讓情形，抵押權人證明轉讓可能損害抵押權的，可以請求提前清償債務或者提存價金。這樣就平衡了抵押權人的所有權自由和債權人的債權安全。但它許可當事人對抵押物的轉讓另行約定，在債權人多為強勢一方的場合，抵押合同恐怕都會另行約定，本條的平衡機制將會徹底被架空。因此，有必要廢除本條的但書規定。

2.安全與效率

安全與效率在擔保領域也有諸多沖突。茲以擔保物權公示的內容和“后序優先”的特殊受償規則為例說明。

（1）公示的內容

如前所述，擔保物權公示內容上存在交易登記與聲明登記的對立，這也決定了登記程序、審查義務的對立。在前者，登記隱含了國家對物權的確認和國家信用的“再擔保”;在后者，登記只是國家踐履其公共服務職能，國家并不做任何權利真實性、準確性和完整性承諾。因此，前者旨在確立和保護公眾信賴;后者只是提示當事人在交易時注意標的物上存在他人的權利負擔，進而促進當事人溝通。B25?然而，對標的物最簡潔的描述不僅突破了物權特定原則，也可能造成欺詐性登記，而且，如果不規定強制性的信息提供義務，第三人將無法順暢與債權人、擔保人溝通。因此，《歐洲示范民法典》規定，在擔保人同意時，擔保權人對第三人承擔提供信息義務（第9-3：319條），違反義務的，將承擔第三人善意取得在先擔保權的不利后果（第9-3：322條）。這種機制固然可以解決溝通的義務問題，但登記與溝通的整體社會成本，未必比交易登記制低。衡諸我國政府與市場的關系、市場信用的建設等國情，我國登記采交易登記制更為合理。

（2）“后序優先”

《物權編》第207條在留置權“后序優先”之外，引入了美國《統一商法典》中的超級優先權（PMSI）和聯合國《動產擔保交易示范法》購置款（Acquisition Financing）融資擔保規則，規定在動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款時，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人就該物優先于除留置權人以外的其他擔保物權人受償。這種權利的正當性雖然受到質疑B26?，但它的實用主義為安全和效率兩種價值之間的妥協提供了良好的方案：擔保權人的信用期待并未受不利影響，因為擔保人的負債轉化為資產，其整體財產并未減少;出賣人因這種超級優先權的保障，無需擔心其債權擔保落空，從而有為債務人提供貸款的積極性;債務人因此也可以正常經營或者擴大再生產，充實自己的責任財產;第三人也可等待在十天后才在該標的物上設定擔保，其交易安全不會受到威脅。

3.自由與公正

擔保領域內的自由與公正沖突的實質是個體的自由意志與國家關愛之間的沖突。它在保證領域和擔保物權領域均普遍存在，如擔保從屬性的限制與突破等。內在體系融貫的基本原則是，若存在兩種價值都能接受的中間道路，則應采之。比如禁止流押和流質條款，其存與廢都會引發激烈爭議，但賦予受損方在一定條件（如擔保物價值與債權的差額超過30%）和一定期限內（如參照可撤銷合同的除斥期間）的撤銷權B27?，更為允當。

4.多個要素的關系

除了兩種要素之間的沖突外，在制度設計時，還需考慮多個要素之間的沖突。以讓與擔保入法的必要性為例，《物權法》引入動產抵押后，占有改定型動產讓與擔保獨立的價值甚微，但據此否認讓與擔保入法尚不妥當。一是讓與擔保構造形態多元（如所謂“后讓與擔保”），也不限于動產。二是否認它難以提升擔保物權實現的效率。《物權編》不許可擔保物權人自行拍賣或變賣擔保物，加之受禁止流抵押和流質的限制，債權人也無法直接取得擔保物的所有權。在很多情形，如果債權人只能通過法院提請行使擔保物權，可能使其保全債權的合同目的落空。如在目前上市公司股票質押、融資融券業務中，當股價下跌到合同約定的實現質權的條件時，債務人不配合股票出售的，債權人只能通過法院強制執行，很可能貽誤最佳出售時機。讓與擔保則可有效解決這一問題，這也是實務中呼吁立法承認讓與擔保的理由之一。B28?事實上，在進口押匯、金融衍生品等領域也存在同樣問題。B29?當然，除了立法承認，也可以將讓與擔保解釋為《民法總則》第10條規定的交易習慣，從而承認其效力。但若無明確的讓與擔保法律規則，權利移轉的登記原因就會成為很大的障礙，至少要通過復雜的契約安排來解決，徒增當事人的交易成本。因此，梁慧星研究員主持的《中國物權法草案建議稿》專章規定讓與擔保，今天依然有積極意義。B30?然而，若承認讓與擔保，在債權人普遍強勢的情況下，其他類型的擔保物權適用的余地可能就很小。可見，讓與擔保是否入法，至少需要從自由、公正、安全和效率等要素通盤考量。

最后需要指出，在某個法律內部，內在體系完全無法形成一致性評價時，則只能尋求制定特別法一途。這就轉化為下文要討論的外部體系的問題了。

三、擔保規則的外部體系建構

（一）外部體系的建構技術

民法典編纂的目的之一為獲得外部體系效益。B31?內部體系決定外部體系的概念、制度和規則內容，并進而決定外部體系的基本結構和體例。內部體系有價值評價融貫性的要求，外部體系亦有內容評價無矛盾的基準，兩者協力才可能達致體系的有機性和一致性。擔保規則外部體系建構的核心問題如下：

1.“提取公因式”的運用

“提取公因式”包括兩個層次：首先從保證和擔保物權分別抽象出各自的一般規則，然后提取這兩部分的共同規則。

（1）保證和擔保物權各自的一般規則

從保證規則抽象出一般規則的前提是保證有不同類型，且不同類型的保證除了被立法者評價為共性的要素外，還必須存在諸多個體差異。《法國民法典》將人的擔保分為保證、獨立擔保和意圖信，這種分類在中國法語境中難以成立：獨立擔保不過是突破了保證的從屬性，意圖信無非可能成立擔保的一種方式。而且，《法國民法典》也未規定人的保證的一般規則。我國法將保證分為一般保證和連帶保證，兩者僅在責任承擔方式、保證訴訟時效計算等個別方面存在差異，所以保證部分無法也無需抽象出一般規則。

在擔保物權領域，我國法的一大創新是抽象出了“擔保物權”概念，使立法體系與理論體系高度契合。這一做法始于1910年大清“第一民律草案”（第三編“物權編”第六章“擔保物權”），其他民法典均未使用這一術語。《德國民法典》在編纂時，就并未在抵押權、土地債務、定期土地債務上設定更一般的概念，更談不上用一個術語來涵蓋所有擔保物權的類型。B32

但是，在提煉擔保物權的共同規則時，《物權編》還遠未臻于至善，立法重復還相當普遍。如第191條和第218條分別規定了抵押合同和質押合同的書面形式要求以及合同的一般條款;第192條和第219條分別規定了禁止流押和禁止流質;第200條第2款和第226條分別規定了抵押權人和質權人放棄擔保物權時的效力;第201條第2款和第227條分別規定了抵押權和質權的實現方式;第204條和第229條分別規定了抵押權和質權實現后擔保物價值與債權存在差額時的處理。這些規范在立法技術上過于粗糙，有明顯的就事論事的決疑風格，背離了體系化的基本要求，這些重復完全可以通過提煉一般規則來避免。

此外，在擔保物權諸類型中，不動產抵押和動產質押是最基本類型，法律規范最為豐滿。因此，《物權編》第237條規定，權利質押“適用”動產質押的規定，理由當是兩者均屬占有型質權。但在承認動產抵押后，大多數權利質押的性質其實更接近于動產抵押，增設規定權利質押可依據其性質準用動產抵押規范因而亦有必要。此外，《物權編》較為詳盡地規定了最高額抵押規則，鑒于最高額質押和最高額抵押的共性，其第230條第2款規定，最高額質權參照適用最高額抵押規則。這種以一種代表性制度作為標本，對其做出詳盡規定供其他類似制度準用的立法技術，消解了無法提煉抽象共同規則的體系難題，又避免了規范重復，值得贊同。

（2）保證和擔保物權共同的一般規則

保證和擔保物權是基于共同的功能被作為擔保制度統一構建的，因此兩者存在諸多共同規范。《合同編》和《物權編》多處分別規定了這些規范，造成了條文重復甚至不一致。較為典型的是：①反擔保，見于《合同編》第479條和《物權編》178條第2款;②獨立擔保，見于《合同編》第472條和《物權編》179條;③擔保債權的范圍，見于《合同編》第480條和《物權編》180條;④主債變化時擔保責任，見于《合同編》第485條—487條和《物權編》182條、第198條。這種立法技術不僅造成了重復，而且還使本應共同適用的規范在另一擔保領域的殘缺。較為典型的例子是，《合同編》第490條規定了保證人的法定代位權，第491條和第492條分別賦予了保證人享有債務人的抗辯權、抵銷權和撤銷權，這些制度應同樣可適用于擔保物權。B33?較為理想的方案是，通過設定“一般規定+準用規范”的方式解決。B34

2.審查體系一致性

外部體系的一致性評價的目的主要是實現消除規范矛盾這一基本要求。目前民法典分編草案還或多或少存在一些評價矛盾。如《合同編》第490條規定的保證人的追償權，在三個方面存在問題：一是其內容本身，它將代位權的范圍界定為“承擔保證責任的范圍內”，勢必造成循環追償。如甲乙同時為100萬元的債權提供連帶保證，甲承擔100萬元的保證責任后，享有100萬元債權的代位權，可向乙主張100萬債權，乙償還后又可以對甲追償，如此將陷入不斷追償的怪圈。二是在《物權編》未做相同的規定也沒有準用規范，若第三物上保證人不享有追償權，則有違平等原則。三是與《物權編》第183條禁止混合共同擔保中的擔保人相互追償的規范相抵觸，因為擔保人的代位權隱含了對追償的承認。又如《物權編》第186條以“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”作為兜底，按文義解釋，“財產”自然應包括權利質押的客體，如此一來，權利抵押與權利質押就完全不存在界限了。因此，這里的“財產”應做出限定，思路是結合《物權編》有關股權、知識產權、基金份額等權利質押客體的規定，區分哪些權利只能抵押，哪些權利只能質押。具體標準是，在權利設定擔保后，權利實際由誰行使：依然由擔保人行使的，那么擔保權人連“準占有”都未實現，自然應設定抵押，如股權、知識產權、基金份額;由擔保權人控制的，如票據等，則應設定質押。權利質押客體應以擔保權人能都實現控制為限，既符合物權類型法定，也避免了無法區分抵押和質押的嚴重體系違反。

除了民法典各分編內部的體系一致外，立法時還應審查民法典與其他法律的一致性。如《物權法》第196條規定，在抵押人被宣告破產或者被撤銷時，浮動抵押的財產可得以確定，若將《物權編》第202條修改為“抵押人被宣告破產或者解散清算”，顯然與《公司法》更為協調。

需要注意的是，如立法者基于特定的價值抉擇，刻意增設某種不一致的規范，不應認定為體系違反。如動產抵押無需交付和登記即成立，違反物權公示原則，但它是立法者為鼓勵交易特別做出的安排，在單行立法不可能時，將其納入民法典也無可厚非。

（二）擔保規則體系的體例

1.擔保規則的實質總則

目前在比較法上，除《擔保法》外，似乎并不存在擔保的一般規則。首先，采物權債權二分框架下的民法典，保證與物保分屬不同權利類型，被分置各編，因此不存在總則。需要注意的是，《德國民法典》總則第七章“擔保的提供”（第232-240條）并非擔保總則，它僅僅適用于當事人未做約定時，為了保護訴訟當事人的法定擔保B35?，“對學習來說沒有什么意義，在實踐中的意義也微不足道。”B36?《法國民法典》雖然將擔保獨立成編，但也未設置總則。

我國民法典不設擔保編，也就不可能存在擔保總則。但如前所述，保證和物保存在共同規則，擔保的實質總則是存在的。一種思路是將擔保總則規定在民法典總則部分B37?，但擔保完全屬財產法，僅針對權利保障問題，難以獲得進入總則的入場券。因此，在立法技術上，需要解決的問題就演變成：在保證合同還是擔保物權中規定一般規則？保證合同僅產生債權，且被置于合同分則，條文不多，物的擔保同時涉及物權和債權，且類型多條文多。因此，將擔保的一般規則置于擔保物權，同時在保證合同中設置準用規范更妥。在《合同編》保證合同章的第479條第2款規定“最高額保證除適用本章規定以外，參照適用物權編關于最高額抵押權的規定。”這是目前唯一關于保證合同可以參照適用物權編有關規定的條款。在提煉出兩者的共同規范后，保證合同部分直接規定一條抽象的準用規范即可。

2.保證合同的體例

在傳統民法典中，保證合同的體例有兩種編排方式：一是將其置于債法總則的“多數人債務”，其理據是保證債務必然涉及兩個以上的債務人。《日本民法典》第三編“債權”第三節“多數當事人的債權及債務”下，第五目為“保證債務”，《埃塞俄比亞民法典》也采取這種體例。二是在債法分則中將保證作為有名合同規定。《德國民法典》將保證合同規定在債法分則中的倒數第二個有名合同（在和解合同之前），《意大利民法典》也將保證合同規定在“各類契約”中的倒數第五個合同，《瑞士民法典》《智利民法典》等也采這種體例。兩種體例在邏輯上均順暢無礙，若突出保證對所有合法之債的擔保功能，將其置于總則更嚴謹;若強調保證的效果是通過合同產生的，且保證制度構造復雜，條文眾多，置于分則也謂之合理。

我國《民法典》未設債法總則，保證只能規定于《合同編》。《合同編》第4章“合同的履行”下規定了多數人之債，但條文畸少，無法納入保證債務，因此，《合同編》將保證合同規定在第13章，在借款合同之后，租賃合同之前，可能是考慮到保證合同擔保的多為借貸之債。但既然保證可擔保所有的合同之債和法定之債，則保證居于合伙合同之前似乎更佳（因合伙合同通常無需擔保）。

在比較法上，民法典對保證合同內部體例的安排也不一致。一些民法典并不再細分節，如《德國民法典》《瑞士民法典》、我國臺灣地區“民法”等。一些民法典則分節，其邏輯又分為三種：一是以保證的產生、效力和消滅為線索，如《意大利民法典》將保證分為一般規定、債權人與保證人的關系、保證人與主債務人的關系、多個保證人之間的關系和保證的消滅五節;《智利民法典》分為保證的設立和要件、債權人和保證人的保證效果、保證人和債務人的保證效果、共同保證人之間的保證效果和保證的消滅。二是以保證的一般規則和特殊規則為線索，如修訂后的《日本民法典》將保證分為總則、個人最高額保證合同和經營相關債務的保證合同特則。三是依據保證的類型安排，如《法國民法典》將“人的擔保”分為從屬性保證、獨立擔保和意圖信。

《合同編》將保證合同分為“一般規定”和“保證責任”兩節，但兩節并非一般規定和特殊規定的關系，建議將第一節修改“保證的成立與保證方式”。

3.擔保物權的體例

比較法上的擔保物權有三種編排體例：一是將其置于物權編，如《德國民法典》、我國臺灣地區“民法”和《日本民法典》。其中，前兩者按照先抵押權后質權的方式編排，《日本民法典》則反之，可能因為其質權包括不動產質、動產質和權利質三種，而抵押權僅能在不動產和土地權利上成立（第369條）。二是將其置于債權編，主要見于受《法國民法典》影響的民法典，如《智利民法典》第四編“債的通則和各類合同”中，在保證之后，規定了質押、抵押權和不動產質押三種合同，形成了一個相對完整的擔保規則體系;《埃塞俄比亞民法典》亦類似。三是將其作為民事權利保護的一種方法，《意大利民法典》第六編“權利的保護”第三章“財產責任、優先權的原因和財產擔保的保護方法”，規定了質權和抵押權，包括法定權利和意定權利。

《物權編》以擔保物權的類型為基礎，建構了一個清晰和較為完備的擔保物權“總分”體系：一般規定—抵押權（一般抵押權、最高額抵押權）—質權。在承認動產抵押后，擔保物權的結構有兩種思路：一是以不動產和動產擔保物權為主線，參酌美國《統一商法典》第九編，統一動產擔保交易立法B38?;二是維持現行法體例，這是現實主義方案，充分考慮了物權類型傳統，整體上值得贊同。需要改進的是抵押權的內部結構。目前草案中的“一般抵押權”和“最高額抵押”難以并列，邏輯上也不成立，建議將抵押權一章分為不動產抵押權、動產抵押權和最高額抵押權三節。

（三）擔保規則外部體系與民商關系

如前所述，擔保規則內部體系的融貫無法完全依賴民法典解決，有時還必須訴諸兩種價值適用的不同領域，即民商領域，對不同主體適用不同的價值優序。在我國民商形式合一、實質分離的立法框架下，民法典平衡民商關系的任務更為艱巨。《擔保法》被質疑的一個重要方面也是未區分民商關系，未能反映民商事領域擔保關系的不同特征。B39?若能有效區分民事和商事擔保，則內部體系融貫性的難題可較好化解。

在保證領域，區分民商擔保是較為普遍的做法，如《德國民法典》第766條要求保證必須書面形式，但《德國商法典》第350條對商人保證并未作同樣要求。循此思路，可以解決內部體系融貫性的一些問題。較為重要的問題包括：其一，擔保的從屬性。對獨立擔保，基于契約自由承認商人可從事獨立擔保，基于實質公正則否定自然人的這一權利。B40?同時基于公平和效率的考慮，由強至弱建構顯失公平、基礎交易違法、明顯濫用付款請求權、單據無效、單據欺詐、獨立擔保違法對獨立擔保的獨立性破壞程度。B41?此外，依據擔保的從屬性，保證人的責任不得高于債務人的責任（如《意大利民法典》第1941條、我國臺灣地區“民法”第741條等）。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（征求意見稿）第55條也明確規定，當事人約定的擔保責任范圍大于主債務的，大于主債務部分的約定無效，擔保責任應縮減至主債務的范圍。這一規定的合理性除了擔保的從屬性外，還包括債權人不能從債務人和保證人處獲得雙重賠償，但它會遭到來自契約自由原則的質疑。B42?如果保證是由專業擔保機構提供的，何以它不能承擔違反擔保合同的違約責任（如在不依約提供財務報表的情形）？其二，對當事人未約定保證方式時保證責任方式的推定。《擔保法》第19條推定為連帶責任，其立法目的是通過加重保證人的責任紓解交易誠信嚴重缺失的困境B43?，但將其作為普遍規則，有“過度商化”的嫌疑，因為“保證人通常難以充分認識其后果”B44?，課以連帶保證責任對無償提供保證的自然人過于不公，也有違緩解自然人保證責任的潮流。《合同編》第472條第2款推定承擔一般保證責任，似乎又走到了另一個極端。晚近的《歐洲民法典示范草案》第4.7-2：105條推定為連帶責任。比較妥當的方式是商事擔保尤其是專業擔保公司的保證推定為連帶責任，民事保證則推定為一般保證。

在擔保物權領域，是否允許流質涉及自由、公正和效率的價值之爭，但營業質的正當性從未遭遇質疑B45?，取得典當資格的商事主體可以依法適用流質條款。這事實上也是一種區隔民商事實現內部體系融貫性的思路。

在我國民商合一的體例下，民法典應如何表述僅適用于商事領域的規則呢？可供參考的思路是《物權法》第231條對商事留置權使用的“企業”一詞。若僅有特定資格的商人可適用，則其資格條件應具體說明。

四、余論

有學者精當地將民法典合同編典型合同的立法概括為《合同法》分則的“再法典化”的過程B46?，實際上，擔保法規則和民法典分則其他各編同樣都是“再法典化”過程，其核心都是體系化。從大處著眼，內在體系都涉及政治、社會、經濟和文化變遷帶來的價值變革;外在體系均需要完美表達內在體系并和其他各編協調，更何況擔保是社會經濟中最具有創新色彩、最活躍的交易領域，這決定了擔保理念、價值、原則和規則難以固化。

在內在體系領域，合理區分民商擔保規則，是擔保規則內在體系融貫性的難點。我國現有擔保規則最大的問題在于對民商關系的區分不當，它既“商化不足”（如嚴守擔保的從屬性），又“過度商化”（如連帶保證責任的推定）。在越來越復雜和分化的社會中，民商領域的價值取向的差異更為明顯。雖然第三人訂立的擔保合同都是無償合同，但以擔保為業的公司和自然人為親友所做的擔保，兩者在法律評價上顯然不應簡單“平等”，更何況“平等”意味著——應當平等的，平等;不應當平等的，不平等。

就外在體系而言，《民法典》（草案二審稿）提取擔保規則的公因式明顯不足，體系違反情形亦不鮮見。但在立法技術上，最艱難的抉擇還是擔保物權類型的選擇。立法者無論選擇從商業實踐出發，還是選擇從理論出發做規定，體系化的任務都要簡單很多，但要兼顧二者，就必然困難重重。如追求“實質重于形式”，可通過強化公示消除隱性擔保，降低擔保融資的法律成本B47?，極而言之，在以登記為權利公示的基本手段后，擔保物權甚至無需再做任何類型區分，這對我國固有擔保法沖擊過大，且易導致法律適用的不安定性;堅持“形式重于實質”，又可能扼殺擔保創新進而阻礙經濟發展，使法律滯后于社會生活。由此可見，外部體系絕不是孤立的，它受內部體系的結構性制約。

《合同編》令人激賞的一點是，其從實質性功能角度入手，充分考慮了所有權保留、融資租賃等交易的擔保功能，將其納入公示權利利益。對債權讓與中受讓人對抗債務人以外的第三人的效力問題，也有學者提出采登記主義。B48?在登記技術突飛猛進的今天，以公示作為財產權變動的普遍手段確實值得追求，這無疑是財產權制度的重大革新。此外，在優先受償規則方面，引入超級優先權后，需要思考的是它與所有權保留之間的優序。這些例子表明，擔保規則再體系化必須超越擔保本身進行思考。

① 高圣平：《動產擔保交易比較研究》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第162頁。

② 李世剛：《法國擔保法改革》，北京：法律出版社，2011年，第255頁以下。

③ David Lyon， Surveillance Society：Monitoring Everyday Life， Open University Press， 2001.

④?B45鄒海林、常敏：《論我國物權法上的擔保物權制度》，《清華法學》2007年第4期。

⑤ 董學立：《抵押權概念的演變及其法體系效應》，《法商研究》2017年第5期。

⑥ 董學立：《擔保物權法編纂建議》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2017年第6期。

⑦?B38董學立：《我國意定動產擔保物權法的一元化》，《法學研究》2014年第6期。

⑧?B34高圣平：《民法典擔保物權法編纂：問題與展望》，《清華法學》2018年第2期。

⑨ 張民安：《論〈擔保法〉在我國未來〈民法典〉當中的獨立地位》，《學術論壇》2018年第3期。

⑩ Barry E. Adler， “An EquityAgency Solution to the BankruptcyPriority Puzzle，”The Journal of Legal Studies， vol.22，no.1（Jan.1993），pp.73-98.

B11胡開忠：《破解擔保之謎：擔保法的價值取向》，《法學評論》2003年第2期。

B12Staudinger BGB /Norbert Horn，2012，§765，Rn. 44.

B13全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京：北京大學出版社，2007年，第404頁。

B14謝鴻飛：《抵押物價值恢復請求權的體系化展開——兼及抵押權保全的立法論》，《比較法研究》2018年第4期。

B15中國社會科學院民法典編纂項目工作組：《中國社會科學院民法典分則草案建議稿》，北京：法律出版社，2019年，第77頁。

B16資料來源https：//chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/china/sub/beijing#DB_rp.

B17高圣平：《統一動產融資登記公示制度的建構》，《環球法律評論》2017年第6期。

B18黃家鎮：《從保全到流通：民法典編纂中不動產抵押權現代化之構想》，《政法論壇》2018年第4期。

B19謝鴻飛：《共同擔保一般規則的建構及其限度》，《四川大學學報》（哲學社會科學版）2019年第4期。

B20李世剛：《論法定不動產擔保物權隱秘性削減的修法趨勢——以法國和臺灣地區的經驗看我國〈合同法〉第286條》， 《法學雜志》2016年第11期。

B21Staudinger/Norbert Horn， BGB ，2012，§775，Rn.1.

B22Charles W. Mooney， Jr.， “The Consumer Compromise in Revised U.C.C. Article 9： The Shame of it all”， Ohio State Law Journal，vol.68（2007），p.215.

B23王利明：《我國民法典物權編中擔保物權制度的發展與完善》， 《法學評論》2017年第3期。

B24孫憲忠、徐蓓：《〈物權法〉第191條的缺陷分析和修正方案》，《清華法學》2017年第2期。

B25金曼：《美國動產擔保登記制度中的利益平衡》，《西南政法大學學報》2017年第1期。

B26鄒海林：《論〈民法典各分編 （草案）〉“擔保物權”的制度完善——以〈民法典各分編（草案）〉第一編物權為分析對象》，《比較法研究》2019年第2期。

B27劉保玉：《完善我國質權制度的建議》，《現代法學》2017年第6期。

B28龍俊：《民法典物權編中讓與擔保制度的進路》，《法學》2019年第1期。

B29李磊、劉保玉：《讓與擔保存廢論——基于實證考察的分析》，《人民司法·應用》2018年第28期。

B30梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·物權編》，北京：法律出版社，2004年，第420頁。

B31謝鴻飛：《民法典的外部體系效益及其擴張》，《環球法律評論》2018年第2期。

B32Staudinger/Hans Wolfsteiner， BGB，2009，Einleitung zu§§1113 ff， Rn.1.

B33劉保玉：《第三人擔保的共通規則梳理與立法規定的完善》，《江西社會科學》2018年第10期。

B35Staudinger/Tilman Repgen（2014） Vorbemerkungenzu §§232 ff，Rn.1;MüKoBGB/Grothe BGB §232，Rn.1.

B36〔德〕梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東等譯，北京：法律出版社，2000年，第135頁。

B37劉斌：《論擔保法獨立成編的立法技術與決斷要素》，《江海學刊》2019年第3期。

B39范健：《商事擔保的構成與責任特殊性》，《法學》2013年第3期。

B40劉斌：《獨立擔保的商事法理構造——兼論民法典視野下的獨立擔保制度建構》，《環球法律評論》2016年第2期。

B41劉斌：《論獨立擔保的修正類型譜系——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋》，《法學雜志》2017年第12期。

B422019年8月24日在中國人民大學舉辦的對《全國法院民商事審判工作會議紀要》（征求意見稿）的討論會上，有學者即以契約自由理念反對這一規則。

B43董開軍主編：《〈中華人民共和國擔保法〉原理與條文釋義》，北京：中國計劃出版社，1995年，第69頁。

B44張良：《民法典編纂背景下我國〈合同法〉分則之完善——以民事合同與商事合同的區分為視角》，《法學雜志》2016年第9期。

B46朱廣新：《論合同法分則的再法典化》，《華東政法大學學報》2019年第2期。

B47王樂兵：《金融創新中的隱性擔保——兼論金融危機的私法根源》，《法學評論》2016年第5期。

B48李宇：《債權讓與的優先順序與公示制度》，《法學研究》2012年第6期。

（責任編輯：周中舉）