“泡病假”之破解有道

【摘 要】 “泡病假”一詞的頻繁出現，很形象的反映了員工利用病假所進行的一系列不正當且有損用人單位利益的事情時有發生。在實踐中，針對如何定義泡病假這個概念，如何判定員工是否真的在泡病假以及如何預防員工泡病假等問題，并沒有唯一準確的判斷標準。因而針對同一種行為，員工和用人單位會因為立場不同對該行為做不同的解釋，真假難辨。因此，統一泡病假的定義，制定完善的規章制度不僅有利于保護員工的合法權益，同時還有利于維護公司利益，從而促進社會穩定。

【關鍵詞】 泡病假 ?定義 ?規章制度

北京高院審理了一起員工提供虛假病假條而被公司開除的一個案子，該案經北京高院再審之后最終認定用人單位因其“泡病假”，違背了誠信原則和公司規章制度而解除勞動合同的行為是合法的。

2008年8月張某入職北京某公司，在2017年1月5日、13日、20日以及同年2月3日，先后向公司提交了北京某醫院病假診斷證明書（開具人郭大夫），上述假條載明的病假時間分別為8天、8天、13天、13天。但經過用人單位對該假條的核實發現，員工在明知該假條的開具形式違反醫院審批規定的情況下仍然持該假條向用人單位請假。用人單位不僅根據其制定的《員工考勤管理規定》以員工曠工數日嚴重違反公司規定為由解除勞動合同，還主動針對醫院違規行為進行投訴，并獲得了主管部門的答復。解除勞動合同之后員工以其本身沒有虛構假條為由向勞動仲裁委進行仲裁，要求認定其為非法解除，仲裁委支持了員工的要求。用人單位不服隨即提起訴訟，經過一審，二審和再審，法院最終支持了用人單位的做法，認為員工本身雖沒有對假條進行惡意修改，但其對假條的不真實性是明知的，主觀上存在惡意，有泡病假的事實存在，構成曠工。（（2018）京民申3049號）。

這是為數不多的法院支持用人單位合法解除泡病假員工勞動合同的案例，從案例中我們可以發現，該用人單位針對疑似員工泡病假的行為及時進行了審查確認，例如及時去醫院進行核實以及對醫院的違規進行投訴等，因此從中獲得的證據都有利的證明了員工泡病假的客觀事實。與此同時通過對比類似案例我們發現，大多數案件用人單位敗訴的原因也正是因為缺少這些證據。法院作為中立的審判機構，看的是證明員工泡病假的證據，而不是簡單的主觀懷疑。因此完善對泡病假的規制，建立嚴格規范的病假管理制度，才是用人單位解決“泡病假”的重點。

一、病假相關概念梳理

在實踐中，病假和醫療期這兩個概念很容易混淆，用人單位搞不清是不是只要員工請假就得批準，同時還要支付病假工資;而勞動者則搞不清自己究竟是在醫療期內還是只是單純的病假期，從而導致勞動者無法全面的向用人單位主張權利。

從性質上來說，醫療期是一個法律概念，即勞動者患病或者非因工負傷進行醫療，用人單位在此期間不能解除或終止勞動合同的期限，即解雇保護期，來保護勞動者的工作穩定性，而病假期只是一個客觀存在的事實。[1]從期限長短上來說，針對醫療期，相關法律法規根據勞動者的用工長短規定了不同長度的醫療期。而病假則可能會與醫療期重合但不限于醫療期，也就是勞動者從休病假的開始就進入了醫療期，但因為醫療期有長短限制，而若勞動者過了醫療期，因身體原因仍無法上班，則仍然可以繼續休病假，但此處的病假是否可以休以及休多長時間是沒有相關法律硬性保護的。

從以上對比可以看出相關規范對兩者的保護力度是有差別的。關于醫療期的規定，用人單位無權自行作出安排，須嚴格遵循相關規則（《企業職工患病或非因工負傷醫療期的規定》第三、四條），但用人單位對于勞動者的病假申請程序、用人單位并及審核制度以及病假工資制度等，都可以在法律允許的范圍內作出相應的安排。因此，勞動者要謹慎認真對待休病假。

二、“泡病假”的相關難題

（一）病假內容難以認可

針對泡病假的行為，最常見的就是假病假條，即勞動者利用虛構變造的病假條而獲得不正當假期。[2]假病假條分為病假事由瑕疵和和病假程序瑕疵。病假事由的瑕疵，也就是指勞動者為了達到不勞而獲而虛構全部病情或者夸大部分病情，其方式通常為針對原假條進行涂抹而以假亂真或利用醫院（如找人代診）來出具假的病歷獲得病假（（2017）京02民終12683號）。病假程序瑕疵，是指在申請病假的程序上出現了諸如沒有及時提交病假條或沒有提交用人單位需要的全部資料等情況，針對這些程序上的狀況，是一律按照曠工處理還是給予補正的機會，在實踐中也是有所差別。

（二）泡病假證據難以收集

企業針對員工泡病假的行為通常會采取解除勞動合同的辦法，而往往在以這種理由解除勞動合同之后勞動者會以其違法解除進行仲裁進而訴訟來請求賠償。在實踐中類似案例基本上都是以用人單位“無有效的證據可以證實，本院無法采信”敗訴而告終，究其原因，主要是因為沒有完善的泡病假管理制度而導致在“誰主張誰舉證”原則的前提下，用人單位無法舉證證明勞動者存在泡病假的行為。

（三）病假期活動難以界定

還有在實踐中容易出現的一類問題，如在病假期內到國內其他地區或者國外“治療”或“療養”，如何認定活動的正當性，在什么程度上算曠工，用人單位是否應該管理勞動者病假期內的行為，勞動者有沒有義務向用人單位提供因用人單位懷疑而要求其提供的養病依據，用人單位以勞動者在病假期內有額外活動而解除與勞動者的勞動合同算不算違法。[3]針對此類問題，并沒有一個統一的規定，在實踐中也是各有說法，有兩個比較典型的案例發生在北京和上海，北京一中院和上海徐匯區法院卻給出了兩個完全相反的結論。北京阿里巴巴公司的一名員工頸椎病請病假后到巴西“療養”，被公司開除，北京市一中院判決公司違法解除。同樣的相似案件，上海肯德基有限公司一名員工腰間盤突出請病假期間到泰國按摩“治療”，被公司開除，上海市徐匯區法院卻判決解除合法。（（2017）京民再65號、（2015）徐民五（民）初字第868號）

三、“泡病假”的解決措施

（一）制定合法合理的規章制度

法院如今在審理勞動糾紛時都會參考或者直接適用用人單位的規章制度，不再輕易認定用人單位所制定的規章制度侵犯員工合法權益而過度保護員工。為了維護用人單位與勞動者之間的利益平衡，法院將更多的自主管理權下放到用人單位身上，只要用人單位本身的規章制度沒有嚴重侵犯勞動者的合法權益并經過勞動者閱讀同意即可。

其一，要在規章制度中明確用人單位有因勞動者多次曠工而解除勞動合同的權利，例如可寫入如“嚴重違反企業勞動紀律及規章制度的（包括連續X天曠工或一年內累計曠工X天）的，解除勞動合同”等條款。

其二，要制定合理的病假申請流程，明確勞動者申請病假的時間、需要提交的材料、批準權限等。勞動者的病假申請，以事先申請為原則，在突發疾病急診以及住院治療等特殊例外情形下，可允許事后補交。針對提交的材料，還可細化規定為應填寫用人單位提供的格式化的病假申請單，并在申請單上附注醫生的姓名和聯系方式，同時還必須提交符合規定的醫院醫生開具的病假證明、就診記錄、病歷本、醫藥費單據等。至于申請材料是否應該按規定全部提交，正常情況下應該都予以提交，但是在實踐中，勞動者往往只遞交《病情證明單》，用人單位也不能以沒交齊材料而不給予病假（（2016）津01民終5085號）。因此該有關材料提交制度的作用在用人單位若有懷疑其泡病假，就可依據規章要求勞動者補充其他材料以用來證明其休病假的合理性。關于病假的批準權限，企業可根據組織架構和權限劃分，合理制定不同天數不同職階的審批人。

其三，通過制定合理的病假期的工資，并規定職務升遷，工資增加，獎金發放等與病假期相掛鉤，來遏制以此獲益的行為，同時也削減勞動者的僥幸心理。如今有些地區在參考1953年頒布的《勞動法保險條例實施細則修正草案》的基礎上，為了更好的適應經濟和社會的發展需求，更好的平衡勞資雙方利益，相繼制定了當地的病假工資適用規范，例如江蘇的“有約從約，無約參考規定”模式，上海市的“按工齡打折”模式和深圳的“一刀切打折”模式，都在一定程度上賦予用人單位通過約定來控制病假工資的計算基數，來控制病假工資成本。

其四，針對有些用人單位在其規章制度中寫入“憑指定醫院證明方予以批準”等規定的做法，看似更加完善了病假申請的流程，但是在實踐中針對該種規范，法院在審理的時候是不予認可的。員工患病時可根據自身意愿選擇適合的醫療機構就診，對于本地區經過合法登記的醫院（至少是有醫保關系的醫院）出具的病假證明，用人單位無權否認。

之所以有些用人單位會這樣規定，在原來是有法律依據的。1995年上海市勞動局發布了《上海市勞動局關于加強企業職工疾病休假管理保障職工疾病休假期間生活的通知》，該通知規定，職工疾病需要休假的，應憑企業醫療機構或指定醫院開具的《病情證明單》，并由企業行政審核批準。雖然這個通知到現在還是有效的，但是之所以會那樣規定，是因為當時廣泛實施公費醫療的社會背景，因此該通知是應對特殊時期的配套安排。隨著醫療保險制度的建立及完善，醫療費用負擔主體也由用人單位轉為社會保險體系中的醫保基金。于是用人單位再行要求勞動者前往指定醫院就診的前提已不存在。凡是經衛生行政主管部門核準具有資質的醫療機構，并由具有治療、處方資質的醫療人員進行的診療行為，其合法性和權威性理應被確認。用人單位有權對存疑病假證明提出質疑，但患病勞動者也享有根據病情輕重緩急程度、便利情況，參考以往的病例治療需要以及專業信任度來選擇合適的醫院就診的權利。用人單位要求勞動者患病時應至指定醫院就診，抑或是提交指定醫院病假單的要求，目前來看顯然已經缺乏法律依據。

與此同時，諸多案例已表明，現在用人單位仍在其規章制度中規定“憑指定醫院證明方予以批準病假”等類似條款的，法院已經不再予以認可。如上海某有限公司與趙某的勞動爭議案件中，該公司提出因趙某未按照公司規定去指定醫院復查，所以不應支付相關費用。但法院在審理中提出趙某雖沒有去指定醫院就診，但是也出具了同樣具有效力的其他醫院的病情處理意見單，也算是完成了病假請假手續。（（2016）滬01民終8507號）雖然現在針對用人單位內部的規章制度的規定放寬了審查，但是針對勞動者身體健康的不科學的規定，法院仍持不予支持的態度。

（二）完善用人單位假條復核制度

增強用人單位復核的可操作性。在復核方面，通用的做法是用人單位會去國家衛生健康生育委員會網站（原國家衛生和計劃生育委員會網站）（www.nhc.gov.cn）的執業醫生欄目上查詢執業醫生。如果該醫生不在該醫療機構執業，或者不是對應專業科室，該醫療病歷資料自然有重大瑕疵。除此之外，在實踐中往往是用人單位安排相關人員直接或要求勞動者去醫院進行核實，醫院通常情況下會積極配合，但由于醫院不是爭議的任何一方，因此會存在醫院明知其病歷為假也不出具任何證明的情況，導致用人單位無功而返。因此，更科學有效辦法就是相關部門應督促醫院設立統一的就診記錄查詢網站，在該網站上查詢的記錄即可作為證據在法院提交，用來支持用人單位的訴求。[4]如上海市某醫院已經實行了在其出具的病假單上附有條形碼，在醫院的電腦上根據該條形碼即可查到相關就診記錄。

完善用人單位復核的規范性。除了向法院申請調查令之外，沒有哪個法律法規規定醫院和勞動者有義務要配合用人單位進行病假單的復核。[5]但鑒于實踐中可能存在醫院基于人情等緣故開具虛假病假單的情況，因此用人單位的規章制度中要賦予用人單位對員工的病假證明進行復核的權利以及勞動者的配合義務。一般情況下，醫生出于對病人身體及醫務風險的考慮，都會開據《病情證明單》等病假證明，只要勞動者提供了該等證明，用人單位便會準予休假。實務中，用人單位也不會針對每一個病假都要復核，根據用人單位相關部門的經驗，會對病假進行初步的過濾，針對有疑問的才需要進行復核。在復核的時候可先通知勞動者，要求員工先對病假的真實性進行形式上的補充，若仍然存在疑問便可親自或指定勞動者去醫院進行復核。為了體現人文關懷以及更好的保護員工權利，應在其規章制度中規定復核的期限（如在公司向其提出疑問的十五天內），復核的醫院（建議仍為原醫院，但不排除原醫院出現一些客觀原因無法進行而另行指定的情況），復核的內容（醫生職業資格的合法性，其病情的真實性，休病假的合理期限等），復核費用的承擔（建議由用人單位來承擔，為了減少勞動者的排斥心理）。

（三）合理規范用人單位管理權和勞動者隱私權的界限

針對上文提到的北京上海的兩個同樣出國“療養”的案例，為什么兩個地區的法院會給出完全相反的答案，詳細來看，這兩個案件的相似之處在勞動者所患的疾病均不顯露癥狀，同時兩位勞動者都在病假期間以療養為由去國外，兩個法院之所以審判結果相反，有一個很重要的依據是其提供的病假單上的醫生建議有差別，北京案件醫囑為“頸椎病，建議休兩周”，并未提及臥床休息等類似的醫囑。而上海肯德基案件中醫生建議“平臥硬板床休息”，后者則是限定的更為狹窄。我們都知道醫生本身對于如何治療、修養，休息多長時間，同樣具有較大的主觀空間，因此，用人單位到底該不該介入病假期審查，是一個用人單位管理權和勞動者隱私權的博弈，合理規范兩者是有效避免勞動糾紛的方法。

原則上用人單位沒有審查勞動者的病假期內的活動的權利，勞動者也沒有向用人單位匯報病假期內去哪活動的義務。因為病假期涉及勞動者的身體健康等隱私，用人單位不可隨意干涉和剝奪。但是為了實現用人單位的管理權，勞動者在簽訂勞動合同入職的時候會向用人單位讓渡一些自己的權利。與此同時用人單位在于勞動者簽訂勞動合同的時候，可在勞動合同項下規定當用人單位有合理理由懷疑勞動者無故請假時，有權利去核實勞動者的動向，勞動者有義務向用人單位匯報。若勞動者無法合理解釋，視為勞動者曠工等內容（（2015）滬二中民三（民）終字第867號）。這樣規定即限定了用人單位，同時也規制了勞動者，合理規范了兩者的界限。

【參考文獻】

[1] 李俊偉，《詳解員工的醫療期和“泡病假”》，《上海法制報》2018年5月28日，B07

[2] 韋力，《職工“泡病假”企業如何應對》，《中國勞動保障報》2016年5月31日，005

[3] 歷菲，《泡病假？先區分真假》，《人力資源》2017年第22期。

[4] 張陽，《怎樣處理“泡病假”的員工？》，《管理@人》2010年第2期。

[5] 周斌，《細診員工“泡病假”》，《人力資源》2016年第1期。

作者信息：李穎（1995-），女，漢族，河北省邢臺市人，學歷：法學碩士，單位：上海大學法學院，研究方向：訴訟法