合同短期化語境下的無固定期限勞動合同訂立制度之完善

關鍵詞 合同短期化 無固定期限勞動合同 訂立制度

作者簡介：葉兆馳，華中師范大學法學院，研究生，研究方向：憲法與行政法學。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.134

我國《勞動合同法》的核心理念在于最大限度地實現對勞動者合法權益的保護，其條款中包含了大量相應的制度群和規范束，能夠在保護勞動者合法權益的同時，最大程度上使用人單位與勞動者間的關系實現均衡，其中，尤其是無固定期限勞動合同制度對遏制勞動合同短期化問題具有很強的現實意義。但在實踐中，該類合同的訂立存在較大漏洞，嚴重地影響了其實施效果，故應進行梳理，繼續完善。

一、勞動合同短期化概述

所謂勞動合同短期化，是指用人單位為規避法定義務，與勞動者僅簽訂短期勞動合同，一般表現為與勞動者反復簽訂短期勞動合同，或者對于達到簽訂年限的職工任意終止勞動合同[1]。我國目前勞動合同短期化現象泛濫存在諸多原因，一是勞動合同法律制度仍不完善。盡管新頒行的《勞動合同法》在訂立條件、范圍、對象、法律后果等方面較為詳盡，但部分條款相對籠統抽象，沒有針對具體情況進行細分，在實踐中缺乏可操作性。二是就業市場競爭激烈。一般而言，就業市場上的勞動者依據其技能呈金字塔狀分布，在高技能勞動力資源相對稀缺的背景下，普通技工間的同質化競爭嚴重，基于經濟人的趨利性，用人單位會選擇短期勞動合同來維持中低端人力資本水平的勞動生產，獲得競爭優勢。三是勞動合同路徑依賴[2]。短期或臨時合同在合同訂立實踐中逐漸居于支配地位，勞資雙方對合同短期化這種非正常機制的“適應性預期”持續強化，導致勞動合同短期化趨勢不斷增強。四是職能部門監管缺位。在市場化和全球化的背景下，地方政府的注意力往往集中在追求發展效率，放松對勞動標準的監管。長期持續的合同短期化產生的集聚、滲透效應對我國尚未成熟的勞動制度和就業市場形成嚴重沖擊。當短期、臨時合同成為合同主流形式時，用人單位通過利用合同的短期來逃避法律責任，使得勞動者的權利邊界將變得流動、模糊，法定權益因此虛化甚至缺失。比如，目前我國的勞動者工資水平卻只有美國的1/20，日本的1/24[3]。

二、無固定期限勞動合同訂立制度在遏制勞動合同短期化方面的作用

根據我國《勞動合同法》的規定，無固定期限勞動合同的訂立情形有以下幾種：一是約定訂立情形，即雙方協商訂立。二是法定訂立情形。如果勞動者提出或者同意續訂勞動合同，除非其提出訂立固定期限勞動合同，否則，必須訂立無固定期限勞動合同。這就明確賦予了勞動者在簽訂無固定期限勞動合同方面的選擇權。三是推定情形。如果用人單位自用工之日起滿一年沒有與勞動者訂立書面勞動合同的，則應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。本條賦予了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的選擇權，使用人單位不能回避簽約而不履行簽訂此類合同的法定義務。這三種情形，體現了立法者對我國勞動合同制度的反思，即在我國當前短期固定勞動合同泛化的背景下，通過立法規范的約束，最大限度地保持制度彈性，實現勞資關系的良性互動。

無固定期限勞動合同訂立制度對勞動合同短期化的遏制，主要通過以下途徑實現：一是通過合同的長期性進行遏制。固定與無固定期限合同訂立制度的差別主要體現在勞動時間的延續上。在前者到期后自動終止，勞動者需與用人單位續簽合同或另謀出路，后者若無特別情形則延續勞動者法定退休年齡。這種潛在形式的長期性恰好擊中“短時性”這個合同短期化的要害部位，通過對勞動者的傾斜性保護，確保勞動者合同關系的穩定性不受影響。在強制性續簽的機制作用下，勞動環境可以實現持續性地相對穩定，勞動合同短期化只能成為合同訂立機制中的隱象與暗流，且其生存空間隨著立法趨勢的演變和實踐進程的進行將越來越小，最終實現制度遏制目標。二是通過限制用人單位的解除權實現遏制。無固定期限的勞動合同能夠有效地解決用人單位對解雇保護制度的規避。在無固定期限勞動合同簽訂后，用人單位的解除權受到諸多限制，即受到合同文本和規范條款的約束，又受到勞動基準法等基本勞動法律制度的制約，且解除合同需支付相對昂貴的經濟補償。在制度威懾與成本考量上，用人單位須顧及由解雇而產生的風險，使之不敢輕易行使解除權。三是通過合同訂立的強制性實現遏制。《勞動合同法》摒除了《勞動法》中的協商續約制度，直接通過強制性的條款來確保無固定期限勞動合同的續簽，這是對勞動者的傾斜保護。在強制續簽的條件成就時，即便勞資雙方就薪資報酬、工作條件等內容無法達成一致，用人單位也不能拒絕勞動者訂立無固定期限勞動合同的要求，這就在立法規范上為簽約續約鍍上一層保護膜，實現對勞動合同短期化的遏制。

三、當前無固定期限勞動合同訂立制度面臨的問題

（一）未區分工作層次和崗位性質

相對于用人單位而言，勞動者作為弱勢群體是一個類概念，而在其內部結構中，依據技能屬性和行業性質可以劃分出多層次、多元化的工種。技術含量較高、替代性較弱工種的勞動者屬于較高層級，鑒于其貢獻能力，用人單位更傾向于與此類勞動者簽訂無固定期限勞動合同，故在市場逆向選擇和企業責任缺失的情形下，《勞動合同法》中此類制度的規定更適用于較強勞動者，而較低層級的勞動者則面臨著在被規避條款適用和法律責任的風險。

（二）制度規范的操作性不夠

《勞動合同法》規定了合同簽訂情形，但對簽訂程序及實施途徑等卻并未規定，這顯然增加了實踐中的實施難度，而在對此本該詳盡陳述的《實施條例》或勞動法解釋三中也未見其蹤，不能不說是一個缺憾和漏洞。且《實施條例》中有關合同訂立的內容實為對《勞動合同法》的簡單重復，沒有實質性改變，其目的在于重錘響鼓地對此類制度進行全面宣傳，而降低了現實中的操作力度。這固然與立法者漸進式改革的思路考量有關，但更凸顯了我國用工制度存在的諸多難題及改革之艱。

（三）對固定期限勞動合同制度的路徑依賴嚴重

根據制度經濟學原理，路徑依賴是造成勞動合同短期化的重要誘因，而原有制度的強勢架構和背景機制的慣性運作，足以對新生制度的破繭出殼構成潛在威脅，這決定了在文本層面的“固定期限——無固定期限”的制度演進在實踐中將難尋對位，最終在諸多阻力的作用下淪為“短期（臨時）——無固定期限（變相規避）”的形式流秀。且路徑依賴導致我國并未將無固定期限勞動合同作為常態，而只是強化了無固定期限勞動合同，規定在法定情形下勞動者有選擇無固定期限勞動合同的權利，這與世界立法大勢存在一定距離。

四、無固定期限勞動合同訂立制度的完善

（一）在認識思維上進行重構

在合同理念和維權意識層面上，應當重塑契約精神和再建勞動維權意識。無固定期限勞動合同的制度設計初衷在于以合同的長期穩定性實現勞資雙方的平等關系及維護勞動者的合法權益，這是基于勞動合同短期化現象的經驗事實所作出的精準反應。而在我國，盡管此項合同制度已有十多年的實踐歷程，但人們在認知上仍然偏向或習慣于簽訂固定期限勞動合同，這給無固定期限勞動合同在現實中全面實施構成極大阻力。這就要求政府對該類合同加強引導和宣傳，從制度和實踐層面大力推行，改變勞資雙方的傳統思維。用人單位作為國民經濟活動的微主體，應當主動與立法大勢及現實情境對接，為此類合同在我國的良好成長提供前提。

（二）確保合同簽訂程序科學完善

《勞動合同法》第十四條并未規定無固定期限勞動合同簽訂時間，在約定簽訂情形下，可以設定自勞資雙方協商一致起30日內簽訂，30日內若用人單位不與勞動者簽訂的，則自動轉成無固定期限勞動合同。在法定簽訂情形下，當勞動者滿足前類合同簽訂條件時，則應設置10日的觀察期，由勞動者在“固定”與“無固定”二者之間作出選擇，防止用人單位逃避簽訂責任。對于簽訂情形而言，也應充分考慮勞動者的個人意愿及工作性質，如果勞動者在已知簽訂條件情況下未作反對表示，則應默認為其原意簽訂。其次，對于簽訂主體而言，用人單位應當是具備簽訂資格的主體，如法人或其他組織，而單位內部機構或者附設機構則不具有此項資格。單位變更的，應當以變更前的單位為簽訂主體。對于勞務派遣而言，派遣單位與用人單位的簽訂效力應當一致。在勞動者遇有不可抗力的情形下，同單位其他勞動者經其書面授權后代為簽訂的效力與其本人應當一致。最后是續簽問題，我國《勞動合同法》實行的是強制續簽制度，即在簽訂條件成就和勞動者要求簽訂的情形下，用人單位須無條件地簽訂無固定期限勞動合同。強制續簽是為解決用人單位回避簽訂該類合同，但并不能實現真正意義上的續簽無縫銜接。

（三）完善合同訂立的法律責任

為確保無固定期限勞動合同的訂立及實施，《勞動合同法》第八十二條第二款規定“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資”。這是一種具有懲罰性質的民事賠償責任，用人單位應為違背此項義務而付出相應代價。但如果其未按照此條規定向勞動者每月支付二倍工資，則是否應對勞動者承擔賠償責任。筆者認為，用人單位的此項行為具有違法性，故應當對其進行懲罰性賠償，即除了補足每月未予支付的差額部分外，用人單位還應當按未支付部分的25%向勞動者支付賠償金。其最終目的，在于以較高的違法成本對用人單位形成威懾作用。

（四）建立對合同訂立形式的監管機制

在企業內部，應當以工會組織為主導，真正實現工會與雇主之間地位對等，形成“用人單位——勞動者——工會”的三元監察機制，我國《勞動合同法》明確規定工會是職工合法利益的維護者，但在當前情形下，我國的工會組織的地位和作用亟待加強，一是當出現用人單位利用短期或臨時勞動合同規避法律，侵害勞動者合法權益時，工會應當主動介入，配合勞動行政主管部門進行調查;二是工會應當根據本地本單位實際情形，適時推動無固定期限勞動合同的簽訂，通過引導、示范，帶動符合條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同。在外部，勞動監管部門應當嚴格按照《勞動法》及《勞動合同法》的相關條款，加大執法力度，對用人單位回避簽訂無固定期限勞動合同及變相進行勞動合同短期化的行為堅決進行查處，切實維護勞動者合法權益。

參考文獻：

[1]余培源.關于我國勞動合同短期化的經濟學思考[J].江蘇工業學院學報，2009（2）：41.

[2]張宇.我國勞動合同短期化的經濟學分析[D].福建師范大學碩士論文，2008：35.

[3]黃興年.勞動合同法、工資立法與工人工資的增長困境[N].經濟學消息報，2008（2）：29.