房屋買賣合同解除糾紛中的道德考量
——以杭州54份司法判決書為樣本

葉依夢

(北京大學 法學院，北京 100871)

在因房價漲跌而引發的房屋買賣合同解除糾紛中，一般認為，賣方(尤其是開發商)違約的可譴責性要大于買方(尤其是以居住為目的購房時)(1)《最高院〈通知〉慎對“房鬧” “退房潮”會否淡出》，2018-11-28，http://news.fdc.com.cn/zcdx/420014 _4.htm。，事先約定損害賠償條款而違約的可譴責性要小于無此約定的情形(2)《溫州泡沫引發退房潮 司法介入：不買房進班房》，2018-11-22，http://news.fdc.com.cn/lsdt/573578.shtml。。如果秉持契約嚴守的觀點，以房價漲跌為由主張解除合同自然會敗訴，但在實踐中，由于當事人會以其他合法事由提起訴訟，法官在審理案件時就有自由裁量空間。那么，上述“法律規則之外”的道德規范(3)所謂“法律規則之外”的道德規范，是指未成為法律規范的道德準則。盡管道德規范和法律規范有相當大的重合，但“法律是最低限度的道德”表明法律規范的范圍較道德規范狹窄。法律既要從社會道德中尋求正當性資源，也要承認和保證道德的作用方式及范圍，不能夠也不應當重述所有道德要求。參見何懷宏：《倫理學是什么》，北京大學出版社2002年版，第47-49頁；張文顯：《法理學》，高等教育出版社2011年版，第319頁。會影響法官的判決嗎？本文試圖在理論分析的基礎上，從房屋買賣合同解除糾紛判決書中分析法官是否考慮法外的道德因素。

一、合同的道德基礎理論

現代合同理論源自亞里士多德和阿奎那的道德理論(4)Klass G, Introduction to Philosophical Foundations of Contract Law, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxforsd University Press,2014, p.3.。亞里士多德在討論誠實的德性時，描述了遵守允諾(5)轉引自Gordley J, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991, p.10.。托馬斯·阿奎那是首個將亞里士多德的倫理學理論從單純德性擴展到道德法則的學者(6)亞里士多德著，廖申白譯注：《尼各馬可倫理學》，商務印書館2003年版，第119-120頁。，不僅解釋了為什么遵守允諾是種德性，還引入了道德法則(忠實和誠信)賦予允諾以拘束力(7)Gordley J, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991, p.12.。哈佛大學法學院教授Fried(1981)系統闡述了“合同即允諾”理論，認為允諾是為了他人而自我設定義務、以便他人預見將來履行的制度(8)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.14.，它構成了合同法的道德基礎(9)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.1.。利用允諾，人們可以將原本道德中立的選擇變成具有道德上的強制力，違約責任是允諾責任的特殊情況。合同同時具有法律和道德上的約束力，但合同首先是一個允諾，因此它的效力基礎是道德(10)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.17.。

這一將合同視為具有法律約束力的允諾的觀點，促使許多合同法學者回歸對道德理論和允諾義務的分析(11)Klass G, Introduction to Philosophical Foundations of Contract Law, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.2.。但是，合同的允諾理論并非無批判者。反對意見分為兩派：一派雖然承認Fried的合同服務于道德目的的觀點，但對其理由不信服；另一派則完全否認對合同進行道德解釋(12)Klass G, Introduction to Philosophical Foundations of Contract Law, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.4.。前者的代表學者有Penner和Murphy，兩人雖然都同意合同具有道德性，但不同于Fried將允諾作為合同的道德基礎，Penner(2014)認為，合同的道德基礎不是單方允諾，而是雙方合意(13)Penner J E, Promises, Agreements, and Contracts, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.116, p.130.，Murphy(2014)認為，合同的道德基礎既非允諾、也非合意，而是促進訂立和遵守合同方面的社會整體福利(14)Murphy L, The Practice of Promise and Contract, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.162.。后者的代表學者有Barnett和以波斯納為代表的法經濟學派(15)Klass G, Introduction to Philosophical Foundations of Contract Law, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.5.。Barnett(2014)指出，法律不能強制執行私人間的道德性質的允諾，并提出同意理論，認為合同的約束力源自當事人自主承擔法律義務的權利，無論他們的道德關系如何(16)Barnett R E, Contract Is Not Promise: Contract Is Consent, In: Klass G, Letsas G, Saprai P, Philosophical Foundations of Contract Law, 2014, p.42, p.57.。在法經濟學分析的批判理由中，最著名也最具爭議的是“效率違約理論”。早在1897年，霍姆斯大法官的法律與道德分離以及合同選擇理論，為效率違約理論提供了正當性基礎。他認為：“在普通法中，遵守契約的義務意味著這樣一種預測，即如果你違約則必須支付損害賠償，除此無他。”(17)Holmes O W, The Path of the Law, Harvard Law Review, 1897, No.8, p.457, p.462.1973年，波斯納在《法律的經濟分析》一書中對效率違約理論作了經典表述，其核心思想是在損害賠償足以替代實際履行時，違約方有權選擇支付損害賠償而不必實際履行合同義務(18)波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析(上)》，中國大百科全書出版社1997年版，第152頁。。2015年，Fried在再版的ContractAsPromissory一書中，專門增加一章回應批判者的觀點。他指出：“過去30年，反對‘合同即允諾’的傳統流派逐漸退出中心位置。取而代之的是提供另一種解釋和證成方式的著述甚巨、理論復雜的法經濟學的批判觀點。”(19)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.138.

牛津大學出版社于2015年推出PhilosophicalFoundationsofContactLaw論文集。論文集摘要寫道：“過去10年，學界掀起了研究合同法的哲學基礎的浪潮。大量的討論圍繞弗里德于1981年提出的合同法基于允諾的觀點，也就是今日為人所熟知的‘合同和允諾之辯’。”(20)Klass G, Letsas G, Saprai P, Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press, 2014, Abstract.歷史的鐘擺往復擺動，直至今日，這一討論仍未蓋棺定論。或因如此，我國《合同法》才沒有明確地承認或否認違約的道德意味，這也為法官裁判合同糾紛案件時考慮道德因素提供了某種程度上的正當性。或許“法律和道德之間的界限是十分模糊的，法官也不能完全區隔兩者的聯系。”(21)Ryan T W, Baron J, Moral Judgment and Moral Heuristics in Breach of Contract, Journal of Empirical Legal Studies, 2009, No.2, p.423.

二、案件研究：法院是否考慮法外的道德因素

如果考慮違約者的動機或意圖等法外道德因素，法官可能作出不同的抉擇。樸素道德感認為，房屋買賣合同中，賣方貪婪違約的可譴責性要大于買方止損違約(22)理由是賣方違約是貪婪的“獲益違約”，而買方違約是恐懼的“止損違約”，而貪婪的違約者(獲益違約)比恐懼的違約者(止損違約)更不道德。參見Ryan T W, Baron J, Moral Judgment and Moral Heuristics in Breach of Contract, Journal of Empirical Legal Studies, 2009, No.2, pp.405-423.。房屋買賣合同當事人提前約定違約金及類似條款，意味著“信用”道德基礎比沒有約定時弱。

(一)樣本的選擇與案件研究的可行性

杭州房市素有“中國樓市晴雨表”之稱，當地住房銷售價格整體呈波動上升趨勢，至今僅有4次小幅下跌。受2008年全球金融危機影響，當年杭州經濟下行，但其房價下跌的導火索是萬科的“青年置業計劃”及之后的退房浪潮(23)《一降價就退房維權背后：誰慣壞了中國購房者？》，2018-09-30，https://baijiahao.baidu.com/s？id=1613005753843978776&wfr=spider&for=pc。。此后，杭州每一次樓市下行，都會引發業主們的退房維權潮。“從地王頻出、萬人搶房，到降價維權、打砸售樓處，樓市的一個個畸形縮影在杭州均得到了別致的演繹。”(24)《重磅雄文：杭州樓市沉淪記》，2018-11-14，https://baijiahao.baidu.com/s？id=1617084488552556782。由于杭州房價與退房潮密切關系，研究該地區法院的買賣合同解除糾紛判決書，具有典型性。筆者于2018年11月在 “北大法寶”數據庫和“威科先行”數據庫以“解除房屋買賣合同”“判決書”為關鍵詞進行檢索，分別得到符合條件的案件48個和37個。為最大限度地覆蓋杭州地區判例樣本，筆者以此方法在“浙江法院公開網—裁判文書”數據庫檢索到符合條件的案件23個。對這些案件進行篩選，去除重復的案件，最后得到54個樣本。

這54個案件與房價漲跌有關嗎？回答這個問題并不容易，因為當事人會避免以房價為由提出主張，鑒于“不告不理”原則，法院不會專門就房價問題進行說理，何況提起訴訟并非解決此類糾紛的最優手段。除房價外，還存在國家政策變化、合同履行確實存在困難等因素，導致當事人違約。但是，一些間接證據表明，房價漲跌情況和立案數量之間存在某種正相關關系。一方面，新聞報道、法院的統計或調研數據表明，房價上升時賣方毀約案件多，房價下跌時買方退房案件多。例如，2007年杭州房價與日俱增時，“據不完全統計，8月份杭州二手房市場的毀約率約在40%，而去年同期不足10%”(25)《調價和毀約：反復無常的二手樓市》，《青年時報》2007年8月30日，第C3版。。2009年全國性房價下跌時，最高人民法院民事審判第一庭負責人表示：“商品房交易市場低迷，房地產企業資金鏈斷裂，進而引發退地潮、停建潮、斷供潮、退房潮，房地產糾紛案件數量相應迅猛攀升。”(26)《最高法院出臺文件要求進一步做好房地產案件審判》，2009-07-19，http://www.gov.cn/jrzg/200907/19/cont ent_1369381.htm。2010年北京房價上漲時，該市第二中級人民法院調研發現：“賣方賣房后惡意違約的比例已經占到了全部二手房交易糾紛的九成以上。”(27)《二手房糾紛賣方違約九成 貸款未償清不影響交易》，2010-12-23，http://finance.huanqiu.com/roll/201012/1365062.html。另一方面，對54個案件立案時間進行統計后發現，不能完全否認在房價劇烈波動時期案件總量的上升，買方請求解除合同數量也隨之上升(見圖1)(28)案件統計方式是將54個案例分為：(1)買方請求解除，賣方請求履行；(2)賣方請求解除，買方請求履行；(3)雙方同意解除；(4)雙方同意繼續履行。其中，買方解除案件包括(1)和(3)，賣方解除案件包括(2)和(3)。。但這一統計數據具有瑕疵，例如它無法解釋2009年和2011年房價下跌但案件數量稀少等現象，這可能與法院未公開全部裁判文書有關，也可能與其他因素相關。結合其他間接證據和邏輯推理，杭州54個案件或多或少與房價相關。因此，從案件角度分析當事人因房價漲跌提起房屋買賣合同訴訟時，法官是否考慮法外的道德因素，具有可行性。

(二)違約主體不同對解除合同的影響

Ryan等(2009)認為，貪婪的違約者(獲益違約)比恐懼的違約者(止損違約)更不道德(29)Ryan T W, Baron J, Moral Judgment and Moral Heuristics in Breach of Contract, Journal of Empirical Legal Studies, 2009, No.2, pp.405-423.，據此，賣方因房價上升而違約(獲益違約)的可譴責程度大于買方因房價下跌而違約(止損違約)。這一樸素的道德觀念也為媒體報道所佐證：在賣方違約的報道中，媒體通常譴責賣方，并且給買方支招(30)《賣家毀約，購房者該怎么辦》，《陜西日報》2018年5月11日，第18版。(31)《房價上漲期間買房賣家“毀約”怎么辦》，2017-09-12，http://news.163.com/17/0912/11/CU4NTSVM00018AOP.html。(32)《買房后房價漲了賣家要毀約，怎么辦？》，2017-12-23，https://www.sohu.com/a/212303359_636353。；在買方退房的報道中，雖然也強調契約精神，但也會從政府責任、開發商責任和買方弱勢地位等方面表達對買方的同情(33)《觀點一周評述：房市有風險 投資需謹慎》，2008-09-15，http://www.guandian.cn/article/20080915/76097.html。(34)時寒冰：《要最大限度擠壓開發商的暴利》，2008-09-21，http://www.guandian.cn/article/20080921/76238.html。。那么這一法外的道德感，會反映到法院的判決中嗎？

圖1 2007—2017年杭州房價漲跌與房屋買賣合同解除糾紛立案數量一覽

分析54個案件后發現，為提高勝訴率，買賣雙方往往會提出多項解除事由，此時法院會逐一判斷解除條件是否滿足。此外，即便雙方合意解除，法院也會檢驗當事人提出的解除事由是否成立，因為這涉及后續違約責任的分擔。因此，本文不從整體上比較買賣雙方的解除支持率，而是細致考察裁判理由，比較法院對特定解除事由的態度。

從案件數量和解除支持率的關系看，買方提出解除事由的案件有37個，其中24個受法院支持，支持率為65%；賣方提出解除事由的案件有26個，其中9個受法院支持，解除支持率為35%。但僅從最終的解除支持率出發，并不能直接斷定法院在房屋買賣合同解除糾紛中更加支持買方的解除請求，因為如果買賣雙方提出的解除理由充分，法院自然會予以支持。因此，不能排除54個案件中買方解除理由比賣方充分以至于買方整體解除支持率高于賣方的情形，需進一步考察各解除事由的支持率。

從解除事由和解除支持率的關系看，賣方請求解除的事由中，除逾期付款獲得53%的支持率外，其他如貸款問題(35)〔2017〕浙01民終1888號(法院認為買方雖然逾期申請貸款，但尚在合理范圍內，并無不當，且房屋買賣合同并未明確約定買方逾期申請貸款會導致合同解除)；〔2017〕浙0103民初6523號(法院查明買方具有貸款資格，駁回賣方請求)；〔2013〕杭江九民初字第201號(法院查明合同約定買方不能取得貸款應以其他方式付清購房款，駁回買方請求)。、買方喪失解除權(36)〔2015〕杭上民初字第1969號。或買方未協助辦理過戶手續(37)〔2009〕浙民再字第2號(法院認定買方不配合辦理過戶手續，不按期交付第二期房款的行為構成違約，但違約不構成解除條件)；〔2012〕浙杭民終字第749號(法院駁回賣方提出的買方拒不辦理業主身份確認、房屋面積測繪公證，辦理房產過戶登記手續等解除理由)；〔2015〕杭余良民初字第24號(法院駁回買方重大變更構成欺詐的解除理由)。等理由，均未受法院支持(見圖2)。就逾期付款而言，原則上只要認定構成逾期付款，法院就會支持解除合同(38)〔2010〕杭建商初字第324號，〔2012〕杭淳民初字第72號，〔2012〕浙民終字第00015號，〔2012〕浙杭民終字第749號，〔2014〕杭拱民初字第1332號，〔2014〕杭上民初字第1207號，〔2015〕杭濱民初字第1080號，〔2015〕浙杭民終字第2998號，〔2016〕浙0102民初3507號，〔2017〕浙0103民初2287號。。但在一些案件中，法院雖認定構成逾期付款，但以逾期付款數額占比較小、違約程度輕微(39)〔2009〕浙杭民終字第2489號。或逾期交房未導致合同目的不能實現(40)〔2009〕浙民再字第2號。、當事人并未約定逾期付款系解除事由且逾期付款未造成合同目的不能實現(41)〔2011〕杭西民初字第1106號。等理由，駁回解除請求。

圖2 賣方解除事由支持率

如圖3所示，買方請求解除的事由與法院支持率存在如下關系。一是法院傾向于支持買方以逾期交房/過戶、未注銷抵押(42)〔2012〕杭蕭民初字第3343號，〔2012〕杭江民初字第1740號，〔2012〕杭余良民初字第24號(法院認定抵押登記已經注銷)。、被查封(43)〔2012〕杭蕭民初字第3343號，〔2017〕浙0110民初18708號。、一房二賣(44)〔2013〕杭西民初字第659號，〔2014〕杭淳汾商初字第168號。及未履行合同約定義務(45)〔2014〕杭拱民初字第733號。等為由，請求解除合同。二是就逾期交房而言，如果買方以逾期交房為由請求解除合同的，除非合同另有約定不退房(46)〔2017〕浙01民終1453號。，否則法院一般予以支持；賣方逾期交房，買方請求繼續履行的，除非存在實際履行障礙(47)〔2017〕浙0109民初16833號。，否則法院支持繼續履行合同。三是對于房屋質量問題、設施設備不齊全和重大規劃變更等問題，法院會嚴格審查是否嚴重影響買方生活導致合同目的不能實現。否則，即使是燃氣等基礎設施未配備完全(48)〔2014〕浙杭民終字第2854號。、存在嚴重漏水情況(49)〔2015〕浙杭民終字第3389號。，法院也不會支持解除。但買方有其他損失的，法院會支持其另行起訴賠償(50)〔2015〕杭上民初字第2126號。。四是對于兇宅(51)〔2010〕杭余民初字第469號。、欺詐(52)〔2015〕杭余良民初字第24號。等理由，法院一般不予支持。

結合買賣雙方各個解除事由的支持率，筆者認為，法院在審查案件時并未偏向買方，而是依法審理。

(三)約定違約金條款對判決結果的影響

Ryan等(2009)認為，事后違約賠償的違約者比事前約定違約金的違約者更不道德(53)Ryan T W, Baron J, Moral Judgment and Moral Heuristics in Breach of Contract, Journal of Empirical Legal Studies, 2009, No.2, pp.405-423.。如果認為合同約束力的來源是“深層次的信任和尊重他人的道德”(54)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.1.，在實際違約之前當事人達成的損害賠償合意能降低對合同將來被實際履行的信任程度，且支付違約金也在一定程度上尊重了非違約方的意愿，那么我國法院會考慮這一因素嗎？

圖3 買方解除事由支持率

在54個案件中，約定違約金條款的案件有21個，其中判決解除的有17個，解除支持率達81%。經梳理發現，法院仍會審查各解除事由是否成立，未因違約金條款區別對待。在一個經典案件中(55)〔2017〕浙0109民初16833號。，賣方請求以支付違約金代替實際履行，買方則請求繼續履行合同。賣方提出的理由似乎情有可原：并非惡意違約，系因無力購置新房；孩子需要繼續在杭州上學；若繼續履行，買方三口之家將無處可居，因此合同不適合強制履行；買方借名買房，存在規避國家法律、限購政策及炒房之嫌，應予以制止。但是法院逐一駁回賣方的異議，支持了買方的訴訟請求，判決合同繼續履行。可見，法院并不會因為房屋買賣合同當事人事先約定了違約金或類似條款而放寬解除事由的審查標準。“在我國司法實踐中，法院大多持‘違約方不享有解除權’的基本立場，即效率違約理論并未得到司法界的認可。”(56)陳成建、郭翔峰：《非金錢債務繼續履行責任的司法適用》，《法律適用》2018年第10期，第73頁。

三、分析與思考：法外道德因素的考量

法院不考慮法外道德因素，在判斷解除事由是否成立時，可能考慮了法律規定、合同約定以及社會影響的因素。

(一)法律規定和合同約定的考量

最高人民法院發布的《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》第七條規定：“對于買受人請求解除商品房合同糾紛案件，要嚴格依法審查，對不符合解除條件的不能解除。”從54個案件的判決結果和理由看，“嚴格依法審查”是一項注意規定，其中的“法”應當理解為《合同法》《商品房買賣合同糾紛司法解釋》和當事人訂立的《商品房買賣合同》(通常為示范文本+特別約定)。現行法中規定的賣方解除事由僅有逾期付款一項，而買方解除事由包括如下有限情形：房屋權利瑕疵，基礎設施設備未配備，逾期交房或逾期辦理過戶登記，房屋地基基礎、主體結構問題和其他嚴重影響正常使用的質量問題，房屋面積誤差比絕對值超出3%等。當然，買賣雙方可自行約定其他解除事由。

現行法有限列舉解除事由的模式，影響了當事人的訴訟理由和法院的審查標準。賣方傾向于以逾期付款為由請求解除合同，買方傾向于以逾期交房/過戶、質量問題及房屋權利瑕疵等為由請求解除合同。以上述法定或約定事由提起訴訟的，法院一般予以支持，在這些事由之外，法院一般不予支持。可見，法律規定和合同約定，成為法院是否判決支持解除合同時重要的考慮因素。

(二) 社會影響的考量

如果賣方是開發商，法院一旦支持某一買受人的退房請求和違約損害賠償請求，其他買受人也可以持生效判決請求退房并得到損害賠償，造成較為重大的社會影響。如果賣方是開發商以外的房屋所有人，即使法院支持買受人的退房請求，判決的效力也不會超出個案。因此，有理由認為，法院在作出判決時會考慮社會影響。但這一假設能否為實證數據證實，尚待進一步考察。

在54個案件中，有20個是買方請求解除，賣方請求繼續履行。其中9個賣方為普通人，11個賣方為開發商。從判決結果看，當賣方為開發商時，法院判決解除的概率低于賣方是普通人的情形。從判決理由看，如果買方以逾期交房為由請求解除合同的，除非合同對逾期程度有所要求，否則無論賣方是普通人抑或開發商，法院均予以支持；如果買方以質量問題、設施配套等為由請求解除合同，無論賣方是普通人抑或開發商，法院均會嚴格審查上述問題是否嚴重影響生活后再作出判決；如果買方是以貸款問題、兇宅等為由請求解除合同的，法院一般不予支持。可見，我國法院在作出判決時并未特別考慮賣方的身份等社會因素，仍是依法嚴格審查各種解除事由是否成立。