“里應(yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)犯罪實(shí)務(wù)研究

方琳琳 馮艷楠

操縱市場(chǎng)行為自證券市場(chǎng)形成以來(lái)就一直大量存在，甚至還比較猖獗，嚴(yán)重破壞了證券市場(chǎng)機(jī)能和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，損害了證券市場(chǎng)的公開(kāi)公平公正原則，在更深層次上動(dòng)搖了投資者的心理。操縱證券市場(chǎng)行為的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，而且隨著證券市場(chǎng)的發(fā)展，操縱行為也在不斷發(fā)展變化，呈現(xiàn)出更為復(fù)雜的結(jié)構(gòu)特征，“里應(yīng)外合”式的操縱市場(chǎng)行為就是其中一種。由于立法對(duì)“里應(yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)行為規(guī)定的不盡周延，使得此類(lèi)犯罪的認(rèn)定在司法實(shí)踐中還有許多難點(diǎn)問(wèn)題。徐某等人操縱證券市場(chǎng)犯罪案①青島市中級(jí)人民法院（2016）魯02刑初148號(hào)。具有較強(qiáng)的典型性，本文以其為例對(duì)此種行為的司法規(guī)制進(jìn)行初步探討。

一、“里應(yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)行為的主要特征

操縱證券市場(chǎng)行為是行為人為牟取利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)等目的，利用持倉(cāng)、持股、信息等優(yōu)勢(shì)操縱證券市場(chǎng)，影響證券交易價(jià)格和交易量，誘使投資或者致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下參與證券交易，它在本質(zhì)上是一種投機(jī)、壟斷、欺詐和侵權(quán)行為，通常分為交易型操縱（如連續(xù)交易、假象交易、串通交易等）和信息型操縱（搶帽子交易、蠱惑交易等）?！袄飸?yīng)外合”式操縱則是兩種操縱方式的組合，其危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上述兩種類(lèi)型的操縱，嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)的公正公開(kāi)公平原則。

（一）以?xún)?nèi)外合謀、多種操縱手法并用為重要特點(diǎn)

一般來(lái)說(shuō)，內(nèi)外合謀、多種操縱手法并用是“里應(yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)行為的重要特點(diǎn)，其中有一些操縱行為還披上了“股價(jià)管理、市值管理”的合法外衣，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，損害了投資者的利益。在“里應(yīng)外合”式操縱證券行為中，上市公司的大股東、實(shí)際控制人為股份質(zhì)押融資、增發(fā)或減持股份等目的，與券商、大宗交易商或私募機(jī)構(gòu)等合謀，一方面由私募機(jī)構(gòu)等利用其資金優(yōu)勢(shì)、持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)通過(guò)連續(xù)買(mǎi)賣(mài)等方式在二級(jí)市場(chǎng)拉抬股價(jià)，另一方面由上市公司在實(shí)際控制人等內(nèi)部高級(jí)管理人員的運(yùn)作下，為上市公司進(jìn)行美化包裝，如虛增公司業(yè)績(jī)，注入當(dāng)前市場(chǎng)中的熱點(diǎn)題材和新的概念，人為打造“新穎”的有遠(yuǎn)景的投資項(xiàng)目，知名上市公司收購(gòu)，發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”等利好信息影響股價(jià)，并按照時(shí)機(jī)需要控制信息披露的節(jié)奏，雙方內(nèi)外配合，達(dá)到操縱股價(jià)獲利的目的。

例如，在徐某等人操縱證券市場(chǎng)犯罪案中，徐某等人和多家上市公司董事長(zhǎng)或?qū)嶋H控制人內(nèi)外勾結(jié)，由上市公司擇機(jī)釋放“高送轉(zhuǎn)”“業(yè)績(jī)預(yù)增”等利好信息，引入“乙型肝炎治療性疫苗”、“石墨烯”、“手機(jī)游戲”、“在線教育”、“機(jī)器人”等市場(chǎng)熱點(diǎn)題材，徐某等人提前建倉(cāng)，以澤熙產(chǎn)品及其控制的他人證券賬戶(hù)組在二級(jí)市場(chǎng)通過(guò)集合競(jìng)價(jià)虛假申報(bào)、開(kāi)盤(pán)虛假申報(bào)、自買(mǎi)自賣(mài)、盤(pán)中交易拉升或打壓、盤(pán)中拉抬、尾市封漲停、頻繁高買(mǎi)低賣(mài)等異常交易行為，連續(xù)買(mǎi)賣(mài)涉案公司股票，利用澤熙產(chǎn)品的影響力誘使他人跟風(fēng)交易，等等，拉抬涉案公司股價(jià)至高位后，上市公司高管通過(guò)大宗交易減持股份或定向增發(fā)解禁的股票，徐某等人接盤(pán)后高價(jià)拋售，雙方牟取了巨額的非法利益。

（二）以利好信息節(jié)奏性披露配合連續(xù)交易為典型手法

以利好信息的節(jié)奏性披露配合連續(xù)交易操縱股價(jià)是“里應(yīng)外合”式操縱的典型手法。證券市場(chǎng)信息魚(yú)龍混雜，投資者的判斷結(jié)果同樣復(fù)雜，對(duì)復(fù)雜信息的判斷結(jié)果，使市場(chǎng)交易活動(dòng)中的價(jià)格決定因素多樣性和多維度性。在這種市場(chǎng)信息環(huán)境中，大多數(shù)的投資者只能依賴(lài)市場(chǎng)中最為強(qiáng)烈的信號(hào)來(lái)作投資判斷或投資決定，而上市公司釋放的利好信息、股市大佬或莊家的買(mǎi)入等就是股市最強(qiáng)音。利好信息能夠在眾多的市場(chǎng)信息中立時(shí)顯露出來(lái)，而為投資者所注意；股市大佬的買(mǎi)入或莊家的跟進(jìn)，容易受到投資者的關(guān)注，易于誘發(fā)投資者的從眾心理，如果價(jià)格在同一方向上持續(xù)變動(dòng)，可以鞏固投資者對(duì)自己判斷的信任?！袄飸?yīng)外合”式證券市場(chǎng)操縱者就是利用特殊的市場(chǎng)信息環(huán)境與市場(chǎng)信號(hào)作用，利用投資者的盲從、跟風(fēng)心理，內(nèi)外勾結(jié)實(shí)施市場(chǎng)操縱行為，獲取非法利益。

“里應(yīng)外合”式操作證券市場(chǎng)行為與內(nèi)幕交易行為存在競(jìng)合，但后者所利用的內(nèi)幕信息是真實(shí)但尚未公開(kāi)的信息，而前者則是通過(guò)釋放信息來(lái)扭曲、操縱證券交易價(jià)格或交易量，從而誘使其他投資者進(jìn)行交易?！袄飸?yīng)外合”式操作證券市場(chǎng)行為所披露的信息有可能有真實(shí)的信息，但通常是存在美化包裝、刻意迎合熱點(diǎn)題材等虛假成分，是以信息披露作為犯罪手段，由負(fù)責(zé)操縱股價(jià)的私募機(jī)構(gòu)或個(gè)人大戶(hù)選擇披露的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，在較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，不斷交叉使用操縱性交易手法和信息披露工具，人為制造被操縱股票的供求關(guān)系信號(hào)，誤導(dǎo)和欺騙投資者，達(dá)到抬升股價(jià)獲利的目的。證監(jiān)會(huì)相關(guān)負(fù)責(zé)人將此概括為“信息披露工具化、操縱行為隱性化、內(nèi)幕交易長(zhǎng)線化”①左永剛：《私募“偽市值管理”現(xiàn)原形 與實(shí)際控制人操縱股價(jià)被頂格處罰》，載《證券日?qǐng)?bào)》2016年4月11日，第A02版。。如在徐某等人操縱證券市場(chǎng)案中，其所操縱的13家涉案上市公司信息的披露時(shí)間節(jié)點(diǎn)均由徐某要求并掌握、控制決定，在相關(guān)的信息公告前后，徐某等人控制的賬戶(hù)組對(duì)涉案上市公司股票交易異?；钴S，交易數(shù)量明顯放大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，由于這種內(nèi)外相互配合、共同作用的操縱行為，致使涉案上市股票漲幅明顯超過(guò)大盤(pán)和行業(yè)指數(shù)，嚴(yán)重偏離同期滬深指數(shù)和行業(yè)指數(shù)，其中一支股票在操縱期間漲幅高達(dá)256.11%。由于信息所起到的重要作用，這種操縱有時(shí)也被歸入利用信息優(yōu)勢(shì)操縱市場(chǎng)?！袄飸?yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)行為中，操縱者發(fā)布的信息可能是虛假的扭曲的信息，可能是基于真實(shí)而夸大的信息，也可以是真實(shí)的信息，操縱者控制信息發(fā)布的節(jié)奏和內(nèi)容，或拆分披露，或延遲披露，或助漲披露，或選擇性披露，或隱瞞披露，或迎合性披露，等等。

二、“里應(yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)行為的司法認(rèn)定

（一）立法以列舉加兜底的方式規(guī)制變化迅速的操縱證券市場(chǎng)行為

我國(guó)《刑法》《證券法》對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為的具體表現(xiàn)形式采取了列舉式和概括式相結(jié)合的方式，主要指連續(xù)交易、約定交易、自買(mǎi)自賣(mài)和其他操縱證券市場(chǎng)行為。由于上述規(guī)定過(guò)于原則，使得司法實(shí)踐中對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為的認(rèn)定存在困擾，難以將各種操縱市場(chǎng)行為繩之以法，為此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2007年9月制定發(fā)布的《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指引》）對(duì)于操縱證券市場(chǎng)行為的認(rèn)定起到積極作用，細(xì)化了連續(xù)交易、約定交易、自買(mǎi)自賣(mài)三種操縱行為的認(rèn)定，還對(duì)“其他手段操縱行為”的認(rèn)定進(jìn)行了列舉，將蠱惑交易、“搶帽子”、虛假申報(bào)、特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱、尾市交易操縱等五種典型的操縱手法納入了認(rèn)定范圍，但由于列舉不能囊括急劇變化的市場(chǎng)行為形態(tài)，也不可能對(duì)將來(lái)所有操縱證券行為加以預(yù)測(cè)，即使再完善的法律也需要保留兜底條款，因此，《指引》第30條第6項(xiàng)仍保留了“中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他操縱證券市場(chǎng)行為”這一兜底條款。根據(jù)上述規(guī)定，“里應(yīng)外合”式操縱行為只能歸屬于“其他操縱證券市場(chǎng)行為”。

（二）以持有量和交易量為主要指標(biāo)的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷

最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第39條以持有量和交易量為主要指標(biāo)對(duì)各類(lèi)操縱市場(chǎng)行為的刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，規(guī)范了行政執(zhí)法和刑事司法的銜接機(jī)制。比如，根據(jù)公布的數(shù)據(jù)，2016年證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)新增立案302件，辦結(jié)233件，移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任案件55起，其中有45起案件被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹棰賲⒁?jiàn)《2016年度證監(jiān)會(huì)稽查執(zhí)法情況通報(bào)》，載中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)網(wǎng)站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/201702/t20170227_312733.html，2019年8月30日訪問(wèn)。。然而，無(wú)論是理論上還是在實(shí)際操作中，目前的持有量和交易量標(biāo)準(zhǔn)都存在很大缺陷。

一方面，操縱市場(chǎng)犯罪包含行為和結(jié)果兩個(gè)方面，只有在操縱行為產(chǎn)生了相應(yīng)的影響，也就是被操縱證券的價(jià)格偏離了自由競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)環(huán)境下的合理價(jià)格時(shí)，操縱市場(chǎng)犯罪才成立，而將持有量和交易量作為核心要素認(rèn)定操縱行為，弱化了價(jià)格要素的地位，與操縱市場(chǎng)犯罪的應(yīng)然內(nèi)涵不符。另一方面，持有量和交易量標(biāo)準(zhǔn)表面上減輕了操縱犯罪的證明壓力，實(shí)際上卻由于規(guī)定的比例過(guò)高，而許多上市股票的盤(pán)面規(guī)模又太大，提高了“入罪”門(mén)檻。“里應(yīng)外合”式操縱行為的犯罪主體中高學(xué)歷占絕大多數(shù)，擁有極高的證券業(yè)務(wù)專(zhuān)業(yè)水平，具備高技能、高智商的特點(diǎn)，他們操縱手段靈活而且極力規(guī)避法律，具有很大的隱蔽性，有很強(qiáng)的反偵查能力，給案件的偵破增加了很大的難度，這也是操縱市場(chǎng)犯罪主體的普遍特征，如徐某案中的三名被告人均是大學(xué)文化，均是證券行業(yè)的重量級(jí)人物。因此，在其犯罪過(guò)程中，除因所操縱涉案上市公司的盤(pán)面規(guī)模特別大的原因，難以達(dá)到法律規(guī)定的“持有或者實(shí)際控制證券流通股份數(shù)達(dá)到該證券的實(shí)際流通股份總量百分之三十以上，且在該證券連續(xù)二十個(gè)交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買(mǎi)賣(mài)股價(jià)數(shù)量累計(jì)達(dá)到該證券同期總成交量百分之三十以上的”的標(biāo)準(zhǔn)外，操縱者也會(huì)有效規(guī)避有關(guān)所操縱股票持有量和交易量的數(shù)量“在該證券連續(xù)二十個(gè)交易日成交量累計(jì)達(dá)到該證券同期總成交量百分之二十”或“撤回申報(bào)量達(dá)到當(dāng)日該證券總申報(bào)量百分之五十以上的”等比例限制，在這種情形下，通常只能以《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第39條第6項(xiàng)“上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人單獨(dú)或者合謀，利用信息優(yōu)勢(shì)，操縱該公司證券交易價(jià)格或者證券交易量的”或第8項(xiàng)“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”來(lái)作為追訴依據(jù)。

（三）“里應(yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)犯罪適用條款存在爭(zhēng)議

《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第39條第6項(xiàng)和第8項(xiàng)雖然在主體上并不涉及外部的私募機(jī)構(gòu)、個(gè)人大戶(hù)等操盤(pán)者，但當(dāng)其與上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人合謀，內(nèi)外勾結(jié)時(shí)，就將其作為共同犯罪的主體，作為刑事立案追訴的依據(jù)。同時(shí)，依據(jù)《刑法》第182條第1款第1項(xiàng)“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買(mǎi)賣(mài)，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的”或第4項(xiàng)“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”這一兜底條款進(jìn)行定罪處罰。在徐某等人操縱證券案中，一審法院進(jìn)行定罪處罰所依據(jù)的是第182條第1款第1項(xiàng)，認(rèn)定“徐某等人與上市公司的董事長(zhǎng)或者實(shí)際控制人合謀，利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買(mǎi)賣(mài)，操縱證券交易價(jià)格和交易量”。但也有學(xué)者認(rèn)為“徐某等人實(shí)際是以信息型操縱手段為主、以交易型操縱手段為輔的復(fù)合手法操縱案件……適用兜底條款更為得宜”①夏中寶：《徐翔操縱市場(chǎng)案中的法律與證據(jù)問(wèn)題探微》，載黃紅元、盧文道主編：《證券法苑》（第20卷），法律出版社2017年版。。

事實(shí)上，由于《證券法》和《刑法》均沒(méi)有對(duì)各類(lèi)信息型操縱行為予以列明，第182條第4項(xiàng)的規(guī)定（俗稱(chēng)“兜底條款”）成為信息型操縱市場(chǎng)案件的主要規(guī)范依據(jù)，早在2011年汪建中操縱證券案中，法院即以該兜底條款對(duì)其“搶帽子”操縱行為進(jìn)行定罪處罰。2017年7月上海市第一中級(jí)人民法院再次以該兜底條款對(duì)朱煒明使用“搶帽子”手法操縱證券市場(chǎng)案作出有罪判決。盡管《刑法》第182條第1款第1項(xiàng)的表述中兼有“信息優(yōu)勢(shì)”和“連續(xù)買(mǎi)賣(mài)”，但該項(xiàng)所針對(duì)的仍是連續(xù)交易操縱行為。對(duì)交叉使用兩種手法的“里應(yīng)外合”式操縱證券行為，是否應(yīng)更突出信息的作用而適用兜底條款還應(yīng)根據(jù)具體案情進(jìn)行分析。

三、“里應(yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)行為的違法所得認(rèn)定

操縱證券市場(chǎng)犯罪行為人追逐的是利潤(rùn)最大化和損失的最小化，本質(zhì)上是一種牟利性犯罪。對(duì)于牟利性犯罪，違法所得是衡量行為人的違法犯罪行為對(duì)證券市場(chǎng)危害程度的標(biāo)尺，也是認(rèn)定及懲處操縱證券行為的重要依據(jù)?！蹲C券法》第203條規(guī)定，對(duì)于操縱證券市場(chǎng)的行為，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款?！缎谭ā罚?997）第182條規(guī)定，對(duì)操縱證券行為應(yīng)并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。2006年的《刑法修正案（六）》雖不再以違法所得為基礎(chǔ)規(guī)定該類(lèi)犯罪的罰金數(shù)額，但仍是對(duì)被告人判處刑罰的主要依據(jù)。但一直以來(lái)，違法所得的認(rèn)定和計(jì)算是證券期貨類(lèi)犯罪的一個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題，《證券法》《刑法》等法規(guī)沒(méi)有規(guī)定操縱證券市場(chǎng)犯罪違法所得的計(jì)算方法，更不用說(shuō)如何確定“里應(yīng)外合”式操縱市場(chǎng)違法所得額。如何科學(xué)合理地計(jì)算“里應(yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)行為違法所得額，尚待司法實(shí)踐檢驗(yàn)。綜合已有案例和相關(guān)規(guī)定，應(yīng)考量以下幾個(gè)因素：

（一）違法所得計(jì)算的起止時(shí)間

《指引》第49條規(guī)定，違法所得是指行為人實(shí)施操縱行為獲取的不正當(dāng)利益。其所得不正當(dāng)利益的形式，既可以表現(xiàn)為持有的現(xiàn)金，也可以表現(xiàn)為持有的證券。由于證券市場(chǎng)行情的變動(dòng)不居，所以操縱證券市場(chǎng)行為的違法所得計(jì)算必須有一個(gè)截止時(shí)間點(diǎn)?！吨敢返?0條規(guī)定，違法所得的計(jì)算，應(yīng)以操縱行為的發(fā)生為起點(diǎn)，以操縱行為終止、操縱影響消除、行政調(diào)查終結(jié)或其他適當(dāng)時(shí)點(diǎn)為終點(diǎn)。當(dāng)然，作為部門(mén)規(guī)范性文件，該規(guī)定的效力等級(jí)較低，不能作為司法機(jī)關(guān)辦理案件的依據(jù)，但可以作為我們研究操縱證券市場(chǎng)犯罪的良好參照。

連續(xù)交易等單一手法操縱經(jīng)常是短線操縱，以避免其他因素介入造成虧損，操縱行為發(fā)生的起點(diǎn)和結(jié)束的終點(diǎn)很容易認(rèn)定，以買(mǎi)入和賣(mài)出日期為起終點(diǎn)。但“里應(yīng)外合”操縱市場(chǎng)則不同，行為人通常是中長(zhǎng)線交易，從行為人提前建倉(cāng)、雙方合議的形成至犯罪的實(shí)施和完成可能持續(xù)數(shù)月甚至一年以上，如徐某等人操縱案中，其所操縱的13支股票，最長(zhǎng)的長(zhǎng)達(dá)15個(gè)月，最短的則有3個(gè)月，大多數(shù)都在6至10個(gè)月間。如何認(rèn)定“里應(yīng)外合”式操縱市場(chǎng)行為的起點(diǎn)、終點(diǎn)，則必須具體問(wèn)題具體分析。

1.計(jì)算起點(diǎn)的確定

在操縱行為實(shí)施前，雙方通過(guò)洽談協(xié)商達(dá)成合謀，對(duì)在合謀前雙方已經(jīng)持有的股份，其違法所得的計(jì)算應(yīng)以雙方合謀作為起點(diǎn)；對(duì)合謀后買(mǎi)入的股份，則應(yīng)以買(mǎi)入時(shí)間為計(jì)算起點(diǎn)。對(duì)于雙方合謀外的單方操縱行為則另外計(jì)算。

2.計(jì)算終點(diǎn)的確定

如果在操縱行為被發(fā)現(xiàn)前，行為人已將持有的相關(guān)股票全部拋售，即操縱行為終止，則以此為計(jì)算的終點(diǎn)；如果操縱行為被發(fā)現(xiàn)前，行為人仍持有相關(guān)股票但操縱影響已經(jīng)消除，則應(yīng)以操縱影響消除為計(jì)算終點(diǎn)。如果操縱行為被發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法部門(mén)或者刑事偵查機(jī)關(guān)立案調(diào)查時(shí)，操縱行為尚未終止，行為人仍持有相關(guān)股票，由于調(diào)查審理的周期一般較長(zhǎng)，可能采取保全措施凍結(jié)相關(guān)證券，此時(shí)應(yīng)視為操縱行為終止，如果在凍結(jié)后案件審結(jié)前操縱影響消除，則應(yīng)以操縱影響消除時(shí)間作為計(jì)算的終點(diǎn)；如果沒(méi)有凍結(jié)相關(guān)證券，或者凍結(jié)而不限制賣(mài)出，則應(yīng)該考慮以相關(guān)案件的調(diào)查審理終結(jié)時(shí)間作為計(jì)算的終點(diǎn)。如在徐某等人操縱案中，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)前操縱行為已全部終止，且12支被操縱的股票已全部拋售，僅有1起徐某以他人名義持有的某上市公司股票定向增發(fā)股票，由于股票尚未解禁，至案發(fā)時(shí)尚未拋售，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹螅瑢⒃摴竟善眱鼋Y(jié)，法院以第一次開(kāi)庭結(jié)束時(shí)間作為計(jì)算終點(diǎn)，對(duì)該股票市值進(jìn)行了計(jì)算。在計(jì)算違法所得的過(guò)程中，并不一定追求結(jié)果的絕對(duì)精確，往往會(huì)對(duì)一些復(fù)雜的問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)化。在案件偵查審理周期較長(zhǎng)的情況，這一節(jié)點(diǎn)的選擇部分是出于操作簡(jiǎn)便性的考慮。

（二）違法所得的計(jì)算方法

《指引》第51條規(guī)定，在計(jì)算操縱證券市場(chǎng)違法所得時(shí)，可參考下列公式：違法所得=終點(diǎn)日持有證券的市值+累計(jì)賣(mài)出金額+累計(jì)派現(xiàn)金額-累計(jì)買(mǎi)入金額-配股金額-交易費(fèi)用。該公式也適用于“里應(yīng)外合”式操縱市場(chǎng)案件違法所得額的計(jì)算，但在具體實(shí)踐中，需要明確以下問(wèn)題：

1.原始持倉(cāng)買(mǎi)入價(jià)格的計(jì)算

原始持倉(cāng)通常是指行為人在操縱股票之前（即合謀前）就已經(jīng)持有的該公司股票，包括行為人在二級(jí)市場(chǎng)交易的股票和上市公司高級(jí)管理人員持有的原始股。期初持股的賣(mài)出價(jià)以其實(shí)際賣(mài)出價(jià)格為依據(jù)不存在爭(zhēng)議，爭(zhēng)議在于計(jì)算所操縱證券的買(mǎi)入價(jià)以什么時(shí)間為準(zhǔn)。證券市場(chǎng)交易復(fù)雜，股票價(jià)格瞬息萬(wàn)變，漲跌起伏，買(mǎi)入的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同，價(jià)格不同，違法所得額也不同。此種情況下，必須引入基準(zhǔn)日的概念，即在此日之前，沒(méi)有人為操縱證券市場(chǎng)行為，投資者購(gòu)買(mǎi)證券時(shí)付出的價(jià)值不受人為操縱影響時(shí)的真實(shí)價(jià)值。因此，對(duì)于原始持倉(cāng)的買(mǎi)入價(jià)格的認(rèn)定相當(dāng)關(guān)鍵。司法實(shí)踐中有三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：（1）實(shí)際建倉(cāng)時(shí)的買(mǎi)入價(jià)格；（2）犯罪預(yù)謀當(dāng)天該股票收盤(pán)價(jià)；（3）有利于當(dāng)事人原則。由于證券市場(chǎng)中的交易行為和最終收益水平可能受到許多因素的影響，期初所持股份在行為人操縱前存在自然漲跌因素，簡(jiǎn)單地以實(shí)際買(mǎi)入價(jià)或犯罪預(yù)謀時(shí)當(dāng)天的收盤(pán)價(jià)股作為認(rèn)定依據(jù)有失公允，應(yīng)遵循有利于當(dāng)事人的原則，期初持股的買(mǎi)入價(jià)應(yīng)當(dāng)取“實(shí)際買(mǎi)入價(jià)”和“合謀前一天收盤(pán)價(jià)”方法中的較高者。

2.終點(diǎn)日尚還持有證券的市值計(jì)算

違法所得具有實(shí)際盈利和賬面盈利兩種表現(xiàn)形式。所操縱股票已實(shí)際賣(mài)出，行為人獲得的違法所得即為實(shí)際盈利；未實(shí)際賣(mài)出的情況下，操縱者的獲利僅是可得利益，是賬面盈利。由于證券市場(chǎng)行情的變動(dòng)不居，對(duì)于未賣(mài)出的股票，操縱行為的違法所得計(jì)算必須有一個(gè)截止時(shí)間點(diǎn)，違法所得為選擇適當(dāng)終點(diǎn)價(jià)格計(jì)算出的余股價(jià)值減去買(mǎi)入成本，準(zhǔn)確認(rèn)定其價(jià)值對(duì)計(jì)算的最終結(jié)果影響很大。曾有學(xué)者指出“余股價(jià)值的計(jì)算目的不同，計(jì)算方法也就不一樣。如果目的是不讓違法者獲利，應(yīng)以實(shí)際賣(mài)出的收入計(jì)量；如果目的是要度量違法者對(duì)市場(chǎng)秩序的擾亂程度，則應(yīng)計(jì)算操縱行為停止時(shí)的余股賬面價(jià)值”①陳舜：《操縱市場(chǎng)違法所得的計(jì)算方法》，載《中外法學(xué)》2005年第6期。。目前，在操縱證券案件審查中，通常以被操縱股票偏離綜合指數(shù)或成分指數(shù)的幅度來(lái)衡量違法行為對(duì)市場(chǎng)的擾亂程度，計(jì)算違法者的所得更多的是沒(méi)收違法所得和判處罰金的需要，盡管如此，等待行為人將所持有的證券全部賣(mài)出變現(xiàn)仍不現(xiàn)實(shí)。尤其在操縱影響未完全消除，被操縱股票處于下跌期的情況下，強(qiáng)制賣(mài)出更會(huì)使行情進(jìn)一步惡化。對(duì)于終點(diǎn)日的確定有幾種觀點(diǎn)：一是操縱行為終止之日；二是操縱行為被發(fā)現(xiàn)日；三是操縱行為被立案調(diào)查日。上述三種觀點(diǎn)各有利弊，有失公允，司法實(shí)踐中可以參照最高人民法院虛假陳述司法解釋確立的終點(diǎn)基準(zhǔn)日的確定原則②最高人民法院《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第33條規(guī)定，基準(zhǔn)日分別按下列情況確定：（1）揭露日或者更正日起，至被虛假陳述影響的證券累計(jì)成交量達(dá)到其可流通部分100%之日，但通過(guò)大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量達(dá)到不予計(jì)算；（2）按前項(xiàng)規(guī)定在開(kāi)庭審理前尚不能確定，則以揭露日或更正日后第30個(gè)交易日為基準(zhǔn)日；（3）已經(jīng)退出證券交易市場(chǎng)的，以摘牌日前一個(gè)交易日為基準(zhǔn)日；（4）已經(jīng)停止證券交易的，可以停牌日前一交易日為基準(zhǔn)日，恢復(fù)交易的，可以第（1）項(xiàng)規(guī)定確定基準(zhǔn)日。，因?yàn)樘摷訇愂龊筒倏v證券市場(chǎng)行為同屬于證券不公正交易的法律范疇，二者在違法所得額的計(jì)算方式上可以等同。

3.是否排除其他市場(chǎng)因素的影響

操縱證券市場(chǎng)違法犯罪案件的審理中，在計(jì)算違法所得額時(shí)，行為人及其辯護(hù)人通常會(huì)提出應(yīng)排除其他市場(chǎng)因素對(duì)股價(jià)的影響，也就是假定沒(méi)有操縱行為時(shí)，其他因素如經(jīng)濟(jì)環(huán)境、行業(yè)發(fā)展規(guī)律、投資者的信心等造成的股票價(jià)格波動(dòng)，如徐某案的辯護(hù)人就提出了這一觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)缺乏理論基礎(chǔ)和操作可行性。

法律禁止和懲罰操縱證券市場(chǎng)行為主要是基于其嚴(yán)重破壞資本市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制，損害資源配置的效率，因而操縱證券市場(chǎng)罪在刑法體系上，屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的破壞金融管理秩序罪，所保護(hù)的法益是金融管理秩序。具體到“里應(yīng)外合”式操縱證券市場(chǎng)行為來(lái)說(shuō)，行為人通過(guò)操縱性交易行為和操縱性信息行為的交叉作用，扭曲市場(chǎng)價(jià)格機(jī)能，制造虛假的證券供求關(guān)系信息，誤導(dǎo)不具備信息優(yōu)勢(shì)且缺乏分析能力的普通市場(chǎng)投資者作出符合其預(yù)期的交易行為，從而制造出虛假性的交易價(jià)格。類(lèi)似的操縱手法屢試不爽也與我國(guó)資本市場(chǎng)個(gè)人投資者眾多這一市場(chǎng)結(jié)構(gòu)特征有關(guān)。這些散戶(hù)不具備專(zhuān)業(yè)的金融證券知識(shí)，也缺乏收集和分析證券市場(chǎng)信息的能力，因而容易聽(tīng)信謠言或是跟風(fēng)操作，從而導(dǎo)致我國(guó)的證券市場(chǎng)中形成了獨(dú)特的“莊家文化”。③董邦俊、王小鵬：《操縱證券市場(chǎng)犯罪案件偵查困境及其對(duì)策研究》，載《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期。強(qiáng)烈的投機(jī)心理促使大量普通投資者盲目追逐所謂的“題材股”，產(chǎn)生羊群效應(yīng)，給操縱行為的實(shí)施提供了便利。

實(shí)踐中，影響證券市場(chǎng)交易價(jià)格的原因極為復(fù)雜，事實(shí)上，在某些情況下，操縱者僅僅是通過(guò)分析市場(chǎng)信息順勢(shì)而為，放大本就存在的價(jià)格上升趨勢(shì)，誘使廣大投資者跟進(jìn)買(mǎi)入或賣(mài)出。而在某些情況下操縱者的操縱行為所施加的影響沒(méi)有抵消經(jīng)濟(jì)下行或大盤(pán)指數(shù)整體下滑等宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，造成操縱虧損。這些都表明即使在存在市場(chǎng)操縱的情形下，股票價(jià)格的形成也會(huì)受到多種因素的影響，這一點(diǎn)是肯定的。但這并不意味著計(jì)算行為人的違法所得額需扣除其他因素引起的股價(jià)漲跌部分。

（1）和余股價(jià)值的計(jì)算一樣，計(jì)算目的決定計(jì)算方法。如果是衡量操縱行為對(duì)價(jià)格機(jī)制的扭曲程度，排除其他因素的影響是必要的，但如果是從“任何人不得因犯罪而獲利”這一正義觀念出發(fā)，以沒(méi)收行為人通過(guò)違法行為獲得的收益為目的，則不應(yīng)排除其他市場(chǎng)因素的影響，并且也無(wú)法排除。因?yàn)?，我們可以通過(guò)多種方法，比如參考綜合指數(shù)或成分指數(shù)或者選取具有類(lèi)似特征的幾只股票組成股票組合，來(lái)模擬操縱不存在時(shí)，被操縱股票的價(jià)格變化。但無(wú)法排除操縱的影響來(lái)計(jì)算行為人的可能收益，因?yàn)楫a(chǎn)生收益的買(mǎi)賣(mài)行為本身就是操縱行為的一部分。作為操縱手段的交易行為是一個(gè)整體，不存在合法部分，而其收益也應(yīng)是一個(gè)整體，不能人為割裂為合法收益和操縱所得的違法收益。

（2）從因果關(guān)系的角度來(lái)說(shuō)，操縱行為人通常提出被操縱股票價(jià)格的波動(dòng)是操縱行為和其他市場(chǎng)因素共同作用形成的，屬于多因一果，其他市場(chǎng)因素造成的股價(jià)波動(dòng)所形成的收益與操縱行為沒(méi)有因果關(guān)系，不應(yīng)認(rèn)定為違法所得。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐認(rèn)為，“應(yīng)先判斷該行為是否為不法炒作的一部環(huán)節(jié)，倘若為真，即操縱行為與股價(jià)波動(dòng)之間具有因果關(guān)系，那么方得據(jù)以計(jì)算不法利得”①?gòu)埇|心：《操縱證券市場(chǎng)的不法所得與損害賠償計(jì)算》，載《證券法律評(píng)論》2017年卷。。行為人通過(guò)證券交易獲得收益，交易行為與該收益之間的因果關(guān)系毋庸置疑，當(dāng)交易行為本身屬于違法操縱的一個(gè)環(huán)節(jié)時(shí)，即使存在操縱影響之外的其他市場(chǎng)因素，也不能中斷這種收益與違法行為之間的因果關(guān)系。

（3）應(yīng)當(dāng)區(qū)分沒(méi)收程序中的違法所得認(rèn)定與民事賠償中的投資人損失的計(jì)算方法。通過(guò)民事訴訟追究違法行為人的民事責(zé)任，對(duì)因操縱市場(chǎng)行為遭受損失的投資者給予民事救濟(jì)，其目的在于彌補(bǔ)投資人的損失，在計(jì)算時(shí)理應(yīng)排除操縱影響以外的其他市場(chǎng)因素的影響，以準(zhǔn)確衡量投資人的損失，避免其獲得額外的利益。而沒(méi)收違法所得既有犯罪預(yù)防的考慮又帶有懲罰性質(zhì)，兩者不能等同。

至于在計(jì)算違法所得時(shí)不排除其他市場(chǎng)因素的影響是否會(huì)加重對(duì)操縱市場(chǎng)違法犯罪的非難程度，影響市場(chǎng)活力，筆者認(rèn)為，在有效維護(hù)市場(chǎng)秩序、合理監(jiān)管市場(chǎng)運(yùn)行的同時(shí)避免對(duì)資本市場(chǎng)的過(guò)度干預(yù)，其關(guān)鍵在于明確操縱證券市場(chǎng)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，合理限制刑法規(guī)范邊界，為資本市場(chǎng)保留一定的投機(jī)空間，而對(duì)進(jìn)入刑法追究范圍的案件則應(yīng)依法處罰。

四、小結(jié)

“里應(yīng)外合”式操縱市場(chǎng)案件中，為影響市場(chǎng)價(jià)格使其按照自己預(yù)期的方向發(fā)展，行為人所進(jìn)行的交易通常規(guī)模龐大、次數(shù)眾多，并可能涉及眾多賬戶(hù)，其違法所得的計(jì)算量極為龐大。明確違法所得認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)準(zhǔn)確、簡(jiǎn)明地進(jìn)行計(jì)算極為重要，建議在出臺(tái)操縱證券市場(chǎng)犯罪相關(guān)司法解釋時(shí)對(duì)該問(wèn)題予以規(guī)范，并積極尋求行政執(zhí)法和刑事司法案件標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，同時(shí)應(yīng)完善證券侵權(quán)行為的民事訴訟機(jī)制，通過(guò)資本市場(chǎng)參與者之間的平等對(duì)抗對(duì)操縱市場(chǎng)行為進(jìn)行規(guī)制。