沖突法視角下的中日涉外著作權法律適用比較

張 帥

北方工業大學，北京 100144

一、中日兩國的立法狀況

關于涉外著作權法律適用，中日兩國的立法中既有相似也有不同，通過比較法律規定，能最直觀的了解兩國在立法上的差別，為分析研究提供最直接的參考。

(一)中國的法律規定

經過二十余年的發展，我國的著作權法律已形成基本體系，有關涉外著作權法律適用的規定也得以出臺，為解決涉外著作權糾紛提供了具體依據，能更為切實有效的處置相關案件。

我國長期以來沒有專門的單行沖突規范，處理涉外著作權法律糾紛時，是參照適用《民法通則》的第八章。第八章內容為“涉外民事關系的法律適用”，包含一百四十二條至一百五十條，共九條，不論哪條都沒有直接規定涉外著作權的法律適用。審理具體案件時，要根據糾紛的性質來決定適用，例如涉外著作權合同糾紛，參照第一百四十五條規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，沒有選擇的就適用與合同有最密切聯系的國家的法律。除《民法通則》外，最高人民法院在1993年發布的《關于深入貫徹執行〈中華人民共和國著作權法〉幾個問題的通知》是另一主要法律文件，其第二條第二款對涉外著作權法律適用做出規定，法院審理涉外著作權案件時，適用我國著作權相關法律，若我國法律與國際條約的規定沖突，則適用國際條約，又若我國法律和國際條約都沒有規定，可根據具體案情，按對等原則并參照國際慣例進行審理。

2011年4月1日，《涉外民事關系法律適用法》正式實施，我國結束立法空白期，終于擁有沖突規范單行法，也成為我國法律適用方面最重要的法律。針對涉外著作權的法律適用，該法沒有進行單獨規定，整合為知識產權，統一規定在第七章，包含三條，第四十八條規定知識產權的歸屬和內容適用被請求保護地法律；第四十九條規定當事人就知識產權的轉讓和許可使用可以協議選擇適用的法律，沒有選擇時則參照本法關于一般涉外合同糾紛的規定，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律；第五十條規定知識產權的侵權責任適用被請求保護地法律，當事人也可在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。最高人民法院為更好貫徹《涉外民事關系法律適用法》的應用，發布《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》，于2013年1月7日正式施行，該司法解釋構成重要補充性法律文件，其第四條直接涉及到著作權，對知識產權國際公約的適用做出規定。

我國是眾多知識產權國際公約的成員國，但在條約適用方面，我國有一套自己的做法?！睹穹ㄍ▌t》第一百四十二條第二款規定，國際條約同我國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定；在《涉外民事關系法律適用法》司法解釋的第四條卻規定，知識產權國際條約已經轉化或需要轉化為國內法律的除外。這說明至少在知識產權方面，我國對國際條約的主要態度是轉化適用而非直接適用，審理涉外著作權民事案件時一般不能直接援引公約條款，但也并沒有完全排除直接適用，可能還存在“不需要轉化為國內法律”的情況，總之是采用這么一種保留態度的說法。

(二)日本的法律規定

日本政府在明治32年(1899年)委任水野錬太郎起草制定《著作權法》并最終頒行，該法一般稱為“舊著作權法”。昭和45年(1970年)，以舊著作權法為藍本進行全面修訂，頒布新的《著作權法》，并一直沿用到了現在，而新的著作權法至今也已經過四十五次修正。

沖突規范方面，日本在明治23年(1890年)開始起草第一部單行法——《法例》，期間幾經刪改，最終于明治31年(1898年)頒行?！斗ɡ芬恢毖赜弥炼皇兰o初，平成18年(2006年)，日本國會提出議案要求修改《法例》的內容以適應時代需求，著手對《法例》進行全面修訂，于次年1月1日正式施行，名字改為《法律適用通則法》。《法律適用通則法》全文共四十三條，第一條是總則性規定，第二條和第三條是關于法律的施行時期和習慣法的效力，其余四十條則是與法律適用相關的具體沖突規范。在著作權法律適用上，《法律適用通則法》承襲《法例》的做法，并未進行直接規定，而是在司法實踐中根據實際情況來適用相應條文。例如對于涉外著作權侵權糾紛，適用與一般侵權相關的沖突規范，即《法律適用通則法》第十七條、第二十條、第二十一條和第二十二條。對于涉外著作權合同糾紛，則將其進行拆分，類比為債權和物權兩部分來適用法律。因為《法律適用通則法》沒有關于合同之債的直接規定，所以債權部分參照適用法律行為的沖突規范，即第七條、第八條、第九條和第十條；物權部分的規定是第十三條，比照適用該條文來處理著作權的變動、處分等。

實際上，在制定《法律適用通則法》時，日本學者也討論過是否要針對包括著作權在內的知識產權設定專項條文。以知識產權的侵權為例，圍繞此問題，出現了兩個方案，甲方案是“不專門制定有關知識產權侵權的法條”，乙方案是“專門設立有關知識產權侵權的法條，針對被侵害的該知識產權，規定適用被請求保護國的法律”。最終結果是甲方案勝出，而關于采取甲方案的原因，載于《法律適用通則法關聯資料與講解》一書中，寫到“關于知識產權的侵權，諸多國家是將“被請求保護國法”作為準據法。然而在我國的學說中，對于其他國家所采用的“被請求保護國”究竟指的是哪個國家還存在爭論，“被請求保護國”這一概念指向的含義非常多，在對其具體含義沒有明確的情況下，就此設計相應條文顯得困難。關于這點，審議會確實做過討論，將“被請求保護國法”認定為侵害知識產權的行為發生地的法律，以專項條文的形式將此規定為準據法，但根據做出如此規定的專項條文，只有依照現實行為發生地的法律被給予保護的知識產權才能成為侵害的對象。這一事實反映出，國家的知識產權的效力從根本上說是限于其國內的，換言之，不存在某國領域外的行為對其本國的知識產權造成侵害的情況，這與國際上所承認的屬地主義原則是相符合的。再有，在規定了此般專項條文的情況下，若發生與民法判例集56卷7號1551頁所載的最高法院平成14年(2004年)9月26日所做判決——關于國際特許權的侵害案件同樣的情況，那么作為被告行為地法的日本法就會被認為是特許權侵害這一侵權行為的準據法。因此關于這一提案，一方面，存在希望將為實務所承認的屬地主義以條文明確化的意見，另一方面，也存在質疑關于知識產權侵權的“被請求保護國法”是否應確定為行為地法進而由此認為現在出臺與之相關的規定還為時尚早的意見，最終審議會決定不規定專門的法條，而交由在實務中解釋?！雹?/p>

關于知識產權國際條約的適用，日本的態度是直接適用。日本《憲法》第九十八條第二款明確規定：“日本締結的條約以及已確立的國際法規，必須誠實地遵守之?！雹谧鳛樽钪匾膰H著作權條約，《伯爾尼公約》的第五條第二款是具備沖突規范性質的一項條文，指向適用被請求保護國法，在日本的司法判決中，法院可直接援引該條文進行說理。例如“平成14年(ワ)第26832號 請求停止著作權侵害等案件”，該案原告為某中國詩人的三位親屬，被告是某女性和日新報道株式會社，某女性未經許可將某中國詩人的一首詩的翻譯版本寫在由她所著的一本小說中并經日新報道株式會社出版，在此期間，某中國詩人死亡，其三名親屬便作為權利繼承者起訴被告。法官在判決書中對法律適用做了說明：“首先，基于著作權的排他效力，對著作權的停止侵害請求即是保全著作權的救濟方法，該法律關系的性質亦根據保全著作權的救濟方法來決定。關于保全著作權的救濟方法的準據法，依據《伯爾尼公約》第五條第二款，應根據被請求保護國的法律，而本案的被請求保護國是我國(日本)，關于上述的停止侵害請求，即依照我國法律作為準據法來確定?！?/p>

二、中日兩國的學說比較

著作權包含很多不同要素，如權利歸屬、保護期限、救濟方法等，涉外著作權糾紛也可劃分為不同類型。一般分成著作權本體問題、著作權侵權問題和著作權合同問題，而較常見的是前兩種，筆者將圍繞這兩種類型，介紹日中兩國的學說，比較兩者間的異同。

(一)著作權本體問題學說

著作權本體包括著作權的內容、歸屬、取得、有效期等，這些是構成著作權的基本要素。著作權的內容是指由著作權法所確認和保護的、由作者或其他著作權人所享有的權利，包括著作財產權和著作人身權，財產權涵蓋復制權、發行權、攝制權、改編權、翻譯權等，人身權主要包含發表權、署名權、修改權、保護作品完整權。著作權的歸屬是指著作權由哪個主體所享有，一般來說，由于著作權的客體是作品，因此作者從作品完成之日起便享有著作人身權，而著作財產權不一定專屬于作者，可通過轉讓或許可來授予他人，得到授權之人成為合法權利人。著作權的取得是指獲得著作權的方式，分為自動取得和登記取得，如今大多數國家是采用自動取得，從作品完成之日起自動獲得著作權，享受著作權法的保護，無需進行登記，但仍有國家規定了著作權取得的形式要件，比如登記、送交樣本、公示等，缺少此類要件則不能獲得著作權。著作權的有效期是指保護期限，各國對保護期限的規定不同，比如我國《著作權法》規定著作財產權的保護期限是五十年，日本《著作權法》的規定與我國相同，但電影類作品的保護期限為七十年。

關于著作權本體的法律適用，我國主流觀點是適用被請求保護地法，也體現在立法中。其主要理由是該法律適用規則以知識產權的地域性特點為基礎，可以實現一個國家對于來源于不同國家的智力成果在本國內給予同等的保護，從而避免在一個國家中給予來源地不同的知識產權以不同的待遇，并且在著作權方面，適用被請求保護地法可以避免作者通過選擇作品首次發表地來選擇該作品的著作權法律適用。這是國民待遇原則的具體落實，把外國作品視為本國作品，給予跟本國作品相同的保護，是屬地主義的一種表現。另一觀點就是適用作品來源國法，理由在于“更合理的做法應該是，視版權如萌生于作品來源地國的一株幼苗，該植株隨后在所有給予其保護的國家到處生根開花。所有接納該作品、呵護其成長的國家，都不會將其連根拔起，切斷其與來源地的聯系。”③這很形象的說明了適用作品來源國法的正當性與合理性，但未得到我國立法采納。

日本對著作權本體所適用的法律，學界觀點比較統一，認為應當適用被請求保護地法?！爸鳈啵錂嗬膬热菀约靶ЯΓ罁ζ浣o予保護(保護國)的法令來決定，并且關于該著作物的利用，享有對第三者的排他效力。”④這在司法實踐中也屢屢得到肯定。

(二)著作權侵權問題學說

涉外著作權侵權糾紛是最常見和數量最多的一種，所涉及的法律適用問題往往很復雜，由此產生了眾多學說觀點。

與著作權本體一樣，涉外著作權侵權糾紛同樣可適用被請求保護地法，這也是我國的主流觀點，反映在《涉外民事關系法律適用法》第五十條，規定“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律”。不過應注意到，涉外著作權案件中，侵權行為可能發生在被請求保護國以外的某地，此時被請求保護地法與案件本身并沒有太緊密的聯系；或是侵權行為發生在一個國家而侵權結果發生在多個國家，此時法院在確定不同國家的侵害后果時就會面臨法律適用的困境。因此在適用被請求保護地法時必須審慎，要對“被請求保護地”做出清晰定義。正是因為“被請求保護地”存在表述模糊的缺陷，所以有學者提倡另一種觀點，即適用侵權行為地法。侵權行為地法是侵權行為最基本的一個法律適用規則，源于巴托魯斯的法則區別說，其后又有眾多學者闡述適用侵權行為地法的合理性。我國的徐冬根教授就認為，侵權法屬于社會保障法，為了加重侵權案件的加害人對行為的危險的預測與評價的責任，以侵權行為地法最為恰當。⑤

在日本，關于著作權侵權糾紛的法律適用存在多種觀點，不同學者的看法各異，但主要觀點也分為作品來源國法和被請求保護地法。作品來源國法如今已是少數派，代表人物是斎藤彰教授，他認為《伯爾尼公約》本身不包含著作權成立的準據法，而根據《伯爾尼公約》的序言可做出以下理解，即《伯爾尼公約》本身的構造是“被請求保護國所承認的是在本國有效成立的著作權的效力”，這個“本國”指的就是作品來源國，被請求保護國保護某項著作權的前提是該著作權是在其來源國具備效力的，作品來源國賦予作品以著作權，因此適用作品來源地法是合理選擇。不過，更多的學者接受被請求保護地法的觀點，他們認為著作權受用屬地主義，只需看被請求保護國是否承認該著作權的效力即可，不看重作品來源國對著作權成立及效力的影響。而關于被請求保護地具體指向哪里，澤木敬郎教授認為被請求保護地就是法院地；茶園成樹教授認為被請求保護地所保護的權利并非來自他處，而是由被請求保護地的法律所認可并給予的著作權，因此被請求保護地應是權利賦予地；道垣內正人教授認為在向被請求保護地請求承認并保護著作權時，其保護的范圍與救濟方法便依照被請求保護地法來確認，此時該著作權就從本國的保護中獨立了出來，而一般是在侵權行為地或利用行為地請求予以保護，因此這兩處就是被請求保護地；松永詩乃美教授認為被請求保護地是指最密切聯系地。

三、總結與意見

在涉外著作權法律適用上，我國和日本可謂各具特點，同時各有優劣。

首先，我國的立法體系更為清晰，對著作權的各方面都進行了規定，結構一目了然。日本的立法則顯得更為復雜，并未直接規定有關著作權的沖突規范，而是比照適用其他條文，在實際運用方面不如我國方便。

其次，雖然日本的立法欠缺靈活性，但通過司法實踐間接實現了立法發展。日本不是判例法國家，不過也會編訂判例，以判例填補相應的立法空缺，更具有針對性。我國有案例指導制度，若也能對涉外著作權典型案例進行參考性匯編，一方面可提升審理同類案件的效率，另一方面也可更好促進相關立法的完善。

最后，日本對于國際公約非常重視，采取直接適用的方法，筆者認為我國在這方面可適當放寬，不拘泥于轉化適用，對某些國際著作權公約也予以直接適用，夯實國際著作權公約在我國著作權法律體系中的地位，更全面的與國際接軌，對我國未來的發展應是大有裨益。

[ 注 釋 ]

①野間小百合.著作権侵害の準拠法について[J].広島法學，35卷2號，64-65頁.

②日本《日本國憲法》(昭和二十一年憲法).

③徐妮娜.著作權的國際私法問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2015.98.

④羽賀由利子.著作権の移転及びその対抗要件[Z].國際私法判例研究，2008.92.

⑤徐冬根.國際私法[M].北京：北京大學出版社，2009：279.