我國當前期貨犯罪立法問題研究*
——以非法期貨平臺治理為視角

曹宏楊

江蘇警官學院，江蘇 南京 210031

《條例》第六條明確規定：未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動[1]。但在實際情況中，期貨交易因其特殊的交易制度，易被不法分子利用，他們通過設立各種類型的現貨交易平臺進行非法期貨交易。這類非法期貨交易在交易主體資質、交易規則和交易風險防范等各方面都缺乏法律的規制，脫離了期貨監管機構的統一管理，存在著巨大的風險，往往會給投資人造成巨大的損失。

隨著這些問題的暴露，中國現行以《條例》為核心的期貨法規體系的局限性愈發明顯，完善期貨立法的現實必要性凸顯，期貨市場亟需一部專門的《期貨法》加以規制。

一、非法期貨平臺與期貨犯罪的關系

(一)期貨犯罪的交易形式

什么是期貨犯罪，哪些犯罪是期貨犯罪，這無疑是期貨犯罪立法的核心內容。1999年12月25日，全國人大常委會第十三次會議通過了有關期貨犯罪的《刑法修正案》，該修正案對刑法的相關條文進行了補充和修改，增加了和期貨交易相關的犯罪規定。至此，期貨犯罪終于法定化。從其它國家和地區期貨犯罪的法律法規和我國有關期貨管理的相關規定來看，期貨犯罪是指行為人在期貨交易、經紀代理及相關活動中，違反期貨管理規定，實施了破壞期貨市場秩序且情節嚴重的行為。據此，期貨犯罪可以簡單分為兩大類，第一類為非法期貨平臺犯罪，如非法開設期貨平臺從事期貨交易行為。第二類為交易行為犯罪，如內幕交易、操縱市場等行為。

(二)非法期貨平臺與期貨犯罪的關系

非法期貨平臺指未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準的單位或個人設立的期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動的場所或平臺，非法期貨平臺會損害不特定投資人的利益，嚴重影響正常的金融秩序。非法期貨平臺屬于期貨犯罪中第一類犯罪，和期貨犯罪是從屬關系。

二、期貨犯罪立法的現實必要性

(一)有利于保護投資者利益

期貨投資是投資中風險最大的一種，如果缺乏完善的市場監管體制，投資風險將大大增加，而風險加劇的結果必然是一般投資者的巨大損失和極少數操縱者的暴利。

以武漢市公安局破獲的“3.30”特大電信網絡詐騙案為例，犯罪分子先建立了一個所謂的“恒指期貨”交易平臺，其整體走勢在表面上看與真實指數走勢一致，但實際并未接入到真實的期貨市場。而具體到小時和分鐘的漲跌走勢，則任由犯罪團伙在后臺操控。犯罪團伙會先讓受害人賺些“小錢”并順利提現以博取投資者信賴，再誘使投資者投入更多資金，然后操控平臺令其爆倉，造成投資者巨大損失。類似交易平臺在行業內通稱為“微盤”，其特點是發起門檻低和涉案案值大。同時也存在誘導性交易、逃避監管等嚴重風險問題。在當前的嚴厲打擊下，不法“微盤”的獲利空間已被大大壓縮。然而，這種“對賭式”的交易模式并未銷聲匿跡，有的被交易所趕出后又借助互聯網死灰復燃，通過微信等手機APP進行危害更大的精準營銷，犯罪手段非常隱蔽。

然而根據現行立法，期貨監管部門沒有執法權，司法部門偵查又有難度。其次，當前不法分子往往運用高科技手段掩蓋犯罪事實，破案時在責任認定上存在一定的困難。最后，犯罪分子在被抓獲前往往已將贓款揮霍殆盡，公安機關追贓難度較大。因此，只有盡快完善期貨犯罪立法才能保護投資者合法利益。

(二)有利于規范期貨市場運作

在期貨市場發展初期，我國主要是運用行政手段對新興的期貨市場進行管理。法制的建立和完善都是一個長期的過程，期貨市場更是如此。但市場經濟是法制經濟，作為市場經濟的一個重要構成部分，我國的期貨市場也同樣需要向高度法制化的方向發展。筆者認為，一個成熟的市場最終必然是綜合運用法律手段和行政手段。分析其他國家和地區的期貨市場發展歷程，一個顯而易見的事實就是：期貨市場與期貨法律密切相關。近年來，我國正在逐步嘗試綜合運用行政和法律手段對期貨市場進行管理，也取得了不小的成效，投資者們對于用法律手段管理期貨市場日趨認同。用法律手段管理期貨市場主要是指用具有客觀性和強制性的規定將期貨市場中帶有普遍性的交易活動確定下來，以規范、引領和懲罰期貨發行者、投資者和管理者的行為。

(三)有利于維護良好的市場交易秩序

在市場經濟條件下，期貨市場是一個高度開放的全國性市場，如果管理不當，就會導致投資失衡，影響到國民經濟的平穩運行。在期貨市場上違法行為多發，如內幕交易、欺詐等行為都在一定程度上侵害了投資者的合法利益，妨礙了期貨市場的正常運行。如果不對這些具有嚴重社會危害性的行為進行規制，不用明確的法律條文將這些行為規定為犯罪，期貨市場交易秩序就得不到良好的維護。

三、當前期貨犯罪立法存在的問題

(一)《條例》和相關規章存在法律位階低、文意模糊、行政管理色彩濃厚等問題，司法機關、行政機關在日常執法實踐中面臨法律依據缺失、法意不明確等困擾。

(二)未將我國期貨市場中的一些違法行為定為犯罪。在期貨交易中，期貨欺詐頻發，其主要有內幕交易、私下對沖等手法。在刑法理論意義上認為，欺詐必須要達到一定程度的社會危害性才構成刑法上的犯罪。但在期貨交易中，一些專業性的欺詐行為，即使其情節較輕，也應被認定為期貨犯罪，這有利于保護投資者利益并維護期貨市場的秩序。但在我國司法實踐中對欺詐行為的認定更多的是套用合同欺詐的理論和原則，缺乏適用于認定期貨交易欺詐的一定標準[2]。

(三)未頒行專門法。當前我國期貨市場已經形成了以國務院頒布的《條例》、證監會實行的《期貨交易所管理辦法》等部門規章以及中國期貨業協會制定的自律管理規則等三級法規體系。但是，法律位階最高的法律文件僅有行政法規《條例》，沒有一部專門的《期貨法》，缺乏上位法對市場發展進行規制，不能形成科學完整的期貨法律體系，無法滿足期貨和資本市場高層次發展需求。

四、完善期貨犯罪相關法律法規的建議

我國當前的期貨犯罪立法對如何追究刑事責任、追究什么刑事責任都沒有進行具體規定，需要我們在理論上繼續進行研究并在時機成熟時對法律進行修改完善。筆者認為，當前期貨犯罪的法律完善有下列幾個出發點：

(一)盡快頒行專門的《期貨法》

目前，雖然以《條例》為核心的期貨市場法規體系已經基本滿足了期貨市場的運行需求，但隨著期貨市場的發展和資本市場改革的進程，期貨市場亟需一部具有基石作用的專門性法律。首先，《條例》作為一部行政法規，對期貨市場的民事權利義務和法律責任的規制方面是存在較大局限性的，需要一部專門的《期貨法》進行完善。其次，《條例》對現實中大量存在的場外合約類衍生品交易沒有進行規范，這些場外合約類衍生品和期貨一樣，和其他產品有著不同的交易特點，必須在法律層面上對其交易、風險管理、結算等各個方面進行規制。

(二)增加《刑法》與《期貨法》關于期貨犯罪的協調性

筆者認為，期貨犯罪法律法規的完善中相當重要的一點就是在《期貨法》和刑法條文中對有關期貨犯罪的規定增加追究具體刑事責任的條款，以保持兩者之間的協調性。有關期貨犯罪的罪狀基本上都在《期貨法》中作了規定，我們不需要再在刑法中作重復性規定，這樣既有利于簡化刑法條文，又可以避免出現《期貨法》與刑法不一致的情況，同時也符合罪刑法定的要求。筆者認為，我國對于期貨犯罪的立法應采用《期貨法》、《刑法》以及行政法規三者相結合的立法模式，所以對于期貨犯罪的構成要件等基本問題，應當保持一致。

(三)在《期貨法》中單獨設置非法從事期貨交易罪

當前我國司法實踐中對非法期貨平臺犯罪均定為非法電子期貨交易，這是此類犯罪的最大共性，但具體到個案，因為取證程度、偵查機關主觀認定不同，司法實務中對此類犯罪定性有不同的觀點，主要有兩種，一是認為行為人構成非法經營罪。因為根據國務院《條例》規定，未經國家主管部門批準不得經營期貨業務，行為人在主觀上明知設立平臺是非法的，仍然違反法律規定從事期貨交易，客觀上嚴重破壞了國家正常的期貨市場管理秩序且情節嚴重，所以構成非法經營罪。二是認為行為人構成詐騙罪。因為行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上實施了設立平臺并操控平臺數據、以指導老師的名義誘導投資者投資等詐騙行為，導致投資者被騙，而且被騙的資金都流入犯罪分子的口袋。

根據分析相關案卷，筆者發現即便在犯罪情節相差無幾的案例中，也有因為司法部門對被告人主觀目的認定不同，而將兩個幾乎雷同的案件分別定性為非法經營罪和詐騙罪的情形，而案件定性不同必然導致量刑結果的不同，這是此類罪行缺乏明確法律規定的結果。因此，筆者建議在《期貨法》中單獨設置非法從事期貨交易罪，將此類犯罪類罪化，避免罪責不相適應。

(四)對期貨犯罪案件的管轄權作專門的規定

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》中對管轄的規定，重大的經濟犯罪應由設區的市一級以上公安機關負責偵查。但因為期貨犯罪特有的受害人分布區域廣、犯罪地不明確等特有情況，管轄權存在較大爭議。而相關公安機關出于自身利益考慮，可能會存在推諉扯皮的情形，影響正常辦案效率。現實中有學者提出期貨犯罪由期貨監管部門負責偵查，筆者認為不甚妥當。根據《刑事訴訟法》規定，我國具有偵查權的機關只有公安機關、檢察機關、國家安全機關等，不包含期貨監管部門，雖然期貨監管部門在司法實踐中經常協助司法機關辦案，但也只是因為他們對案情比較了解，更有利于辦案進程，主要的偵查工作仍是由公安機關進行。

筆者建議根據期貨市場的現實發展需要，可適時在公安機關中設立專門的證券期貨類犯罪偵查部門用于定向打擊查處證券期貨犯罪，同時在管轄上可采用第一發現(受案)者管轄的原則，以確保及時發現和打擊處理期貨犯罪案件。