商標(biāo)法第十五條代理人和代表人的解釋和適用
——首例“其他商業(yè)關(guān)系”商標(biāo)確權(quán)案件“JE JOUE”案

左清艷

山東女子學(xué)院，山東 濟(jì)南 250000

2013年商標(biāo)法修改后，根據(jù)原始代理人和代表性條款增加了其他關(guān)系條款。表面上看是在前款的基礎(chǔ)上對(duì)于代理人、代表人簡(jiǎn)單的做了相應(yīng)擴(kuò)張，其實(shí)不然，下文將對(duì)此做相應(yīng)的解讀。“JE JOUE”商標(biāo)異議復(fù)審案件是適用于“商標(biāo)法”第15條其他關(guān)系條款的典型案例。在該案件中同樣涉及到對(duì)于代理人、代表人關(guān)系的認(rèn)定，商標(biāo)局在認(rèn)定是否構(gòu)成十五條的“代理或代表關(guān)系”的時(shí)候一直比較慎重，對(duì)“代理或代表關(guān)系”基本上不作擴(kuò)大解釋；同時(shí)，該案件不符合在先權(quán)利條款、不良影響等其他條款，商標(biāo)局將其納入商標(biāo)法第十五條第二款的界定。

一、代理人、代表人條款在商標(biāo)法中的解釋和適用

(一)“代理人”的范圍

1.銷售代理

根據(jù)“商標(biāo)法”第15條，對(duì)銷售代理人是否為“代理人”有不同的看法。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該段的“代理人”僅指商標(biāo)代理人，即處理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、侵權(quán)維護(hù)等的代理人。①第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于“商標(biāo)法”使用了代理人的概念，因此中國的民法通則和合同法對(duì)代理人已經(jīng)有了明確的規(guī)定。因此，本條中的“代理人”一詞是指“民法通則”和“合同法”規(guī)定的代理合同產(chǎn)生的代理人。由于商標(biāo)代理人是民法規(guī)定的一種代理人，第二種觀點(diǎn)涵蓋了第一點(diǎn)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，它應(yīng)該被廣義地解釋，不僅包括民法中的代理人，還包括在商業(yè)交易中了解代理商標(biāo)的銷售人員。②“頭孢西靈Toubaoxilin”的商標(biāo)爭(zhēng)議案例是上述觀點(diǎn)的體現(xiàn)。在這種情況下，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和初審法院對(duì)銷售代理人是商標(biāo)法第15條的代理人進(jìn)行了擴(kuò)展解釋。北京市高級(jí)人民法院在判決書中聲稱，該條款中的代理人只能是商標(biāo)代理人，即接受委托從事商標(biāo)相關(guān)事宜的人，不包含銷售代理，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行狹義解釋。③最高人民法院則糾正了北京高院的觀點(diǎn)，認(rèn)為按照商標(biāo)法的立法目的和國際公約，應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人進(jìn)行廣義的解釋，它不應(yīng)僅限于接受商標(biāo)委托事宜的商標(biāo)代理人，還應(yīng)包括一般分發(fā)、獨(dú)家分發(fā)的代理商和代表，以及在特殊銷售代理的意義上，如一般代理商和獨(dú)家代理商。④

確實(shí)，如果簡(jiǎn)單作文義解釋，根據(jù)“商標(biāo)法”第15條的規(guī)定，將“代理人”定義為代理關(guān)系是中國民事法律制度規(guī)定的代理人。在商標(biāo)交易關(guān)系中，它是商標(biāo)代理人。然而，如果考察《商標(biāo)法》第十五條的立法淵源、立法目的，將代理人作狹義解釋顯然不符合《巴黎公約》的原意，也無法解決實(shí)踐中大量出現(xiàn)的發(fā)生在銷售代理當(dāng)事人之間的搶注行為，無法實(shí)現(xiàn)當(dāng)初制止惡意搶注的立法目的。⑤最高院在2010年制定的《指導(dǎo)意見》進(jìn)一步擴(kuò)大了銷售代理的范圍，沒有限定必須是總經(jīng)銷、獨(dú)家經(jīng)銷或者總代理、獨(dú)家代理。但是，對(duì)于銷售不能作無限制的解釋，僅是偶爾的買賣關(guān)系或者一般的銷售商(比如小商店等一般零售商)，則不應(yīng)屬于《商標(biāo)法》所規(guī)定的代理人，因?yàn)樗麄儾]有與商標(biāo)權(quán)人形成穩(wěn)定的商業(yè)關(guān)系，不承擔(dān)可預(yù)期的誠信義務(wù)，也不受商標(biāo)法第十五條的調(diào)整。⑥

2.其他商業(yè)關(guān)系

在司法實(shí)踐中，除了訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人與在先商標(biāo)權(quán)人之間的銷售代理關(guān)系外，還存在形式多樣的商業(yè)關(guān)系，訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人也基于雙方的商業(yè)活動(dòng)知悉了在先商標(biāo)權(quán)人的在先商標(biāo)，并在未經(jīng)授權(quán)的情況下申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。是否可以將商標(biāo)法第15條用于銷售代理關(guān)系以外的業(yè)務(wù)關(guān)系？先看一下，最高院的《指導(dǎo)意見》第十二條規(guī)定使用了“商業(yè)往來”和“經(jīng)銷商”的概念，從字面解釋“商業(yè)往來”沒有限定業(yè)務(wù)性質(zhì)，經(jīng)銷商則可解釋成經(jīng)營銷售商，既包括銷售也包括其他經(jīng)營活動(dòng)，由此可以得出涵蓋一切商業(yè)關(guān)系的經(jīng)營者。然而，在實(shí)踐中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)曾經(jīng)認(rèn)為，參與處理的各方并非“商標(biāo)法”第15條規(guī)定的代理或代理關(guān)系。

然而，近年來，司法實(shí)踐已將其他商業(yè)關(guān)系納入商標(biāo)法第15條的調(diào)整中。比如在“曼其”⑦商標(biāo)糾紛案件中、第3579942號(hào)“珍生”⑧商標(biāo)糾紛案中、第3694483號(hào)“希望英語及圖”⑨商標(biāo)爭(zhēng)議案中等將承攬加工、廣告代理、促銷關(guān)系和租賃關(guān)系包含在商標(biāo)法第15條的調(diào)整中。只要雙方存在建立某種關(guān)系的商業(yè)合作協(xié)議，且根據(jù)該協(xié)議申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益負(fù)有明示或隱式的忠實(shí)義務(wù)，就可以滿足本條規(guī)定的關(guān)系條件，立法目的維護(hù)的是誠實(shí)信用原則下的信賴?yán)?。同時(shí)，司法實(shí)踐應(yīng)納入商標(biāo)法的立法政策和宗旨，把那些違反誠信原則的人和拋棄信賴?yán)娴钠渌虡I(yè)關(guān)系也包括在商標(biāo)法第15條的規(guī)定中。從以上分析可知，在新《商標(biāo)法》頒布之前，銷售商歸入了代理范圍除了一般客戶或零售商；其他商業(yè)關(guān)系(如果雙方形成忠誠義務(wù))也可能被納入《商標(biāo)法》第十五條的范圍，從而在更大范圍內(nèi)保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人。

(二)代理關(guān)系的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

在代理關(guān)系存續(xù)期間提出訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，受到商標(biāo)法十五條的規(guī)制。在實(shí)踐中，形成代理關(guān)系往往有事先磋商過程，對(duì)于在磋商階段尚未形成代理關(guān)系時(shí)即搶注商標(biāo)行為，能否納入商標(biāo)法十五條的規(guī)制呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以擴(kuò)張適用，認(rèn)為雖然商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，雙方當(dāng)事人的代理關(guān)系尚未正式確立，但從雙方商標(biāo)的相似程度推定，當(dāng)時(shí)，雙方就簽署代理協(xié)議進(jìn)行了一定的磋商，并建立了代理合同，進(jìn)而建立代理關(guān)系。因此，在雙方簽訂代理關(guān)系的情況下，商標(biāo)法第15條對(duì)代理人的規(guī)定應(yīng)適用于當(dāng)事人的談判階段。⑩

與時(shí)間節(jié)點(diǎn)有關(guān)的另一種真實(shí)案例，就是實(shí)際案例中在代理關(guān)系終止后，原來的代理人搶注被代理人的商標(biāo)即所謂的事后商標(biāo)搶注行為。對(duì)于事后搶注，多數(shù)人認(rèn)為可以適用商標(biāo)法第十五條進(jìn)行規(guī)制，保護(hù)誠實(shí)的商業(yè)習(xí)慣，維護(hù)委托人的信賴?yán)?。比如在?267994號(hào)“海豹王SK及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議案件中，是雙方的代理關(guān)系結(jié)束后，才進(jìn)行商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)。但是，法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)有爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了誠信原則，因?yàn)樗麄冎缹?duì)方的未注冊(cè)商標(biāo)時(shí)是在以前的代理關(guān)系中，是商標(biāo)法第15條規(guī)制應(yīng)當(dāng)禁止的行為。

二、其他業(yè)務(wù)關(guān)系條款在商標(biāo)法中的解釋和適用

單純文本解釋，第一款就不包括其他商業(yè)關(guān)系，也即第一款僅僅保護(hù)其他商業(yè)關(guān)系之外的代理人、代表人；第二款規(guī)制的是其他商業(yè)關(guān)系，同時(shí)適用于“在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)”，好像又把使用范圍進(jìn)行了限縮，到底什么是“在先使用”的未注冊(cè)商標(biāo)、什么才符合該款規(guī)定的“使用”行為呢？

(一)商標(biāo)法總則吸納了誠實(shí)信用原則作為一般原則

2013年修訂的“商標(biāo)法”的最大亮點(diǎn)之一是在總則部分中引入誠信原則，即商標(biāo)的申請(qǐng)和注冊(cè)應(yīng)遵循誠實(shí)信用的商業(yè)習(xí)慣。然而現(xiàn)實(shí)中，有公司大量搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用的商標(biāo)，不正當(dāng)?shù)睦盟说纳虡I(yè)信譽(yù)進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。這些商標(biāo)注冊(cè)人違反了誠信的商業(yè)慣例，同時(shí)也擠占了有限的商標(biāo)資源，損害在先使用人、消費(fèi)者和社會(huì)公眾的利益，應(yīng)當(dāng)是被禁止的。但是，此誠實(shí)信用條款的應(yīng)用需要與其他特定條款一起解釋。比如，違反了誠實(shí)信用條款同時(shí)違反了馳名商標(biāo)條款、同時(shí)違反了代理人代表人條款或者在線權(quán)利條款等。商標(biāo)法第十五條的原意是商標(biāo)的代理人，代表人或者其他商業(yè)關(guān)系在商業(yè)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循“誠實(shí)信用”的原則，遵循誠信保密義務(wù)，形成穩(wěn)定的商標(biāo)代理關(guān)系，以形成良好的商標(biāo)法律秩序。

(二)如何界定第二款中的“使用”

在司法實(shí)踐中，對(duì)于在代理關(guān)系期間，如果代理人與被代理人之間沒有形成明確的協(xié)議或沒有就商標(biāo)所有權(quán)達(dá)成協(xié)議，怎樣判斷代理期間的商標(biāo)關(guān)系歸屬是個(gè)很困難的問題。2013年“商標(biāo)法”第15(2)條解決了這一問題，即代理關(guān)系中的商標(biāo)歸屬被“事先使用”者所享有。也就是說，如果代理商預(yù)先使用商標(biāo)，則可以將其視為代理商的商標(biāo)。但這又存在一個(gè)“在先使用”的理解問題。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，商標(biāo)的“使用”行為已經(jīng)發(fā)展了很長(zhǎng)時(shí)間，商標(biāo)的使命是發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，識(shí)別功能的實(shí)現(xiàn)取決于商標(biāo)的實(shí)質(zhì)使用行為。在司法過程中，對(duì)于注冊(cè)未使用的商標(biāo)侵權(quán)問題經(jīng)過了“侵權(quán)賠償”到“侵權(quán)不賠償”到“三年不使用注冊(cè)商標(biāo)的撤銷”，也即商標(biāo)的使用發(fā)生了本質(zhì)性變化，我們現(xiàn)在所講的商標(biāo)的使用是指商標(biāo)的“實(shí)質(zhì)性”使用行為。

2013年修改后的商標(biāo)法就商標(biāo)的使用行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，商標(biāo)法第48條用列舉式加定義式對(duì)商標(biāo)的使用行為進(jìn)行了全面的界定，也即在該條中所指的商標(biāo)使用行為是無論以何種方式對(duì)于商標(biāo)進(jìn)行使用都可以，但必須識(shí)別商品來源，也即“商標(biāo)的實(shí)質(zhì)性使用”行為?？梢詮牡谒臈l推出，對(duì)于商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)可以是“使用”的意圖，可以是在將來使用，因?yàn)槲覀儑沂恰霸谙茸?cè)”原則不是“在先使用”原則。也即《商標(biāo)法》中所指的商標(biāo)的使用并非都是商標(biāo)的實(shí)質(zhì)性使用行為。只是如果沒有對(duì)商標(biāo)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性使用，則沒有在相關(guān)的商品上形成一定的商譽(yù)，也沒有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。

“商標(biāo)法”第15(2)條的“使用”還包括司法實(shí)踐的“承攬加工、廣告代理、推廣關(guān)系及租賃關(guān)系”也即在上文中界定的其他商業(yè)關(guān)系，并非指商標(biāo)性使用。只要雙方存在建立某種關(guān)系的商業(yè)合作協(xié)議，且根據(jù)該協(xié)議申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益負(fù)有明示或隱式的忠實(shí)義務(wù)，則可滿足本條規(guī)定的關(guān)系條件，保護(hù)的是基于誠信原則形成的信賴關(guān)系。

(三)對(duì)于“其他商事關(guān)系”如何適用

新《商標(biāo)法》進(jìn)一步明確了“其他商業(yè)關(guān)系”的法律適用，也即委托加工關(guān)系廣告代理關(guān)系等不能適用第一款而適用第二款進(jìn)行判定。筆者認(rèn)為，對(duì)于其他商業(yè)關(guān)系應(yīng)當(dāng)納入第二款，同時(shí)對(duì)于在先使用的“使用”應(yīng)做廣義的理解才符合商標(biāo)法律制度的立法邏輯與立法目的。同時(shí)，進(jìn)行擴(kuò)大解釋也會(huì)使得商標(biāo)法第15條具有實(shí)際操作性，也符合商標(biāo)法對(duì)于誠實(shí)信用原則的執(zhí)行，更好地維護(hù)國家的商標(biāo)市場(chǎng)。筆者認(rèn)為，上述情況應(yīng)以“商標(biāo)法”第15條之二的規(guī)定為依據(jù)，并確定雙方之間存在“其他業(yè)務(wù)關(guān)系”，將其納入“商標(biāo)法”的規(guī)定。

[ 注 釋 ]

①扈紀(jì)華，等編著.中華人民共和國商標(biāo)法釋義及應(yīng)用指南[M].研究出版社，2001.93.

②《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》.

③(2006)高行終字第93號(hào).

④(2007)行提字第2號(hào)終審判決.

⑤孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：原理與判例[M].法律出版社，2009：91-94.

⑥鐘鳴.商標(biāo)法第十五條的法律適用問題研究[J].科技與法律，2008(1).

⑦(2005)一中行初字第727號(hào).

⑧(2010)一中知行初字第2749號(hào).

⑨(2012)高行終字第82號(hào).

⑩(2006)一中行初字第780號(hào).