試論房地產開發企業破產時承包人相關權利的審查認定

周運鎳

湖北民本律師事務所，湖北 武漢 430024

近年來，由于受因宏觀調控、銀根收緊等因素的影響，部分房地產開發企業資金鏈斷裂而陷入經營困境，由此導致其開發的項目停工、爛尾，很多房地產開發企業因此而進入破產程序。管理人將會對各類債權人申報的債權進行審查認定，從而確認各類債權的清償順序。爛尾項目的工程承包人是不可避免的債權人，本文試著對承包人申報的各類請求權的審查認定提出一些思考，旨在拋磚引玉，以期能夠對此類債權的認定提供參考意見。

一、破產受理前的建設工程價款請求權

《合同法》第286條和最高人民法院《關于建設工程的價款優先受償權問題的批復》(簡稱《批復》)確立了建設工程價款請求權劣于消費購房人的權利，優于抵押權和其他債權。雖然《企業破產法》及司法解釋對建設工程價款優先受償權未作出規定，但是破產實踐和學界基本上認為，在開發企業破產程序中，建設工程價款請求權劣于消費購房人的權利，優于有擔保債權和其他債權。因建設工程價款優先授權的行使主體、受償范圍、行使期限等有一定的限制，管理人在認定建設工程價款優先受償權時應注意以下幾點：一是建設工程價款優先受償權行使主體應當是與發包人存在直接合同關系的承包人。與發包人沒有直接的合同關系的實際施工人不享有建設工程價款優先受償權，其權利為普通債權。建設工程的勘察人、設計人、監理人，不是建設工程施工的主體，其享有的勘察、設計、監理服務費請求權，也屬于普通債權。二是建設工程價款優先受償權的行使是以“建設工程質量合格”為條件，不以建設工程施工合同有效為限，也不以建設工程全部完工為限。若建設工程不合格且修復后仍不合格的，承包人不僅喪失優先受償權，其工程價款請求也得不到支持。三是建設工程價款優先受償的范圍不包括逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金，逾期付款利息、違約金、損害賠償金應列入普通債權。四是建設工程價款優先受償權行使期限為6個月應從發包人應當給付建設工程價款之日或合同解除之日起算。承包人逾期行使優先受償權的，其工程價款請求權列入普通債權。

二、破產受理后的建設工程價款請求權

在建工程往往是破產開發企業的主要資產，因其法律性質與實物狀態比較難處置。為了債務人財產價值最大化，提高債權受償率，管理人通常會通過各種方式推動在建工程的復工續建。為了在建工程的復工續建，管理人應當及時作出繼續履行原施工合同的決定，或者決定解除舊合同、簽訂新的施工合同。根據《企業破產法》第42條的規定，承包人復工續建是為了全體債權人的利益，復工續建產生的工程價款屬于共益債務，由債務人財產隨時清償。管理人未及時履行付款義務，因此產生的款項利息為法定孳息，亦應屬于共益債務。如果管理人決定復工續建的，應當先對承包人已完工工程價款進行確認，以便于將破產受理前后的工程量及工程價款區別開。破產受理前，如果開發企業與承包人已經結算的，以結算協議中確認的工程價款為準；如果開發企業與承包人沒有結算的，建議管理人委托專業的鑒定機構對工程造價進行鑒定。

三、墊資款及利息的返還請求權

承包人包工包料、墊資施工，是建筑市場的普遍現象。在1990年代，建設行政主管部門專門發文禁止墊資施工。2004年10月，最高人民法院頒布的《施工合同糾紛司法解釋一》原則上承認了墊資施工的法律效力，但是對工程墊資的性質，該解釋沒有涉及。結合最高人民法院編寫的《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中對墊資的論證，筆者認為墊資不是單純的借貸，而是履行合同的一種方式。建設工程施工合同屬于一種特殊的承攬合同，承包人履行合同的過程，就是將勞動和建筑材料物化于建筑產品，承包人向發包人交付合格的建設工程的過程，工程建設投入可由發包人預支，也可由承包人墊付。如果所墊資金系用于施工合同所指向的工程建設，己經物化到建設工程中去了，那么墊資的性質就是工程欠款，應該優先受償。如果承包人墊付的資金不是用于工程建設本身，而是由發包人用于其他用途，其性質就不是工程墊資，而是變成了企業之間的借貸關系，不應該優先受償，在破產程序中應列入普通債權。因此，管理人要審查承包人的墊資款是否用于工程建設本身，還需要注意的是，優先受償的墊資款僅限于款項本金，如墊資款約定了利息，利息也不能優先受償，在破產程序中也應列入普通債權。

四、質量保證金返還請求權

有的觀點認為，建設工程質量保證金是發包人從應付的工程款中預留的一部分資金，目的是為擔保承包人履行保修義務而設定的特殊金錢擔保，屬于擔保法上的質押權。從表面上看質量保證金屬于工程款的一部分，但其性質實際上已經發生了變化，不再是工程款的一部分，承包人的返還請求權屬于普通債權。

筆者認為，質量保證金來源于工程款，屬于工程價款的范疇。按照《建設工程質量管理條例》第41條和《施工合同糾紛司法解釋二》第8條的規定，發包人退還質量保證金并不影響承包人依照合同約定或法律規定履行工程保修義務。因此，質量保證金屬于合同的特殊擔保措施，不是擔保法上的質押，其性質上仍屬于工程價款，在破產程序中，承包人質量保證金返還請求權應列入優先受償權。

五、履約保證金返還請求權

在建設工程合同中，發包人往往利用其優勢地位要求承包人繳納一定數目的金錢作為承包人履行合同的擔保。對于建設工程履約保證金，其表現形式為貨幣，由于貨幣“占有即所有”的特性，承包人將履行保證金交付給發包人后，即由發包人占有，應當認定為破產財產，承包人主張取回的，不予支持，其返還請求權屬于普通債權。但如果發包人收取的承包人履約保證金以特戶、封金等特定化形式存在，能夠與破產債務人自有貨幣相區別，未形成財產混同的，則不屬于破產財產，承包人可以行使取回權。

六、以房抵工程款相關權利

在開發企業無力支付工程款的情形下，開發企業往往會以房屋抵付拖欠的工程款，與承包人簽訂以房抵債協議。結合最高人民法院(2017)最高法民終354號、(2017)最高法民終427號、(2017)最高法民申974號、(2016)最高法民申2800號等案件裁判規則，筆者認為，以房抵債協議只要是雙方意思表示真實，不違反法律、行政法規的強制性規定，則協議有效。以房抵債是否能夠達到清償債務的目的，關鍵在于以房抵債行為是否履行完畢。債務人屆期不履行以物抵債協議，致使以房抵債協議目的不能實現，債權人有權請求債務人履行舊債務；而且，該請求權的行使，并不以以房抵債協議無效、被撤銷或被解除為前提。

爛尾項目的開發企業破產時，抵債的房屋尚未辦理完產權過戶登記，根據《物權法》的規定不發生物權變動效力，以房抵債協議未履行完畢，抵債的目的不能達到。以房抵債的房屋物權仍然屬于債務人即破產企業，該房屋也應當列入破產財產。承包人可以要求開發企業履行原施工合同支付工程價款，向管理人申報債權，按照前文所述區分各種權利類型按其受償順序清償。

2018年2月23日，最高人民法院發布的《關于執行和解若干問題的規定》第六條“當事人達成以物抵債執行和解協議的，人民法院不得依據該協議作出以物抵債裁定。”需要注意的是，在該規定實施以前，人民法院在訴訟中作出了以房抵工程款的調解書或執行程序中作出的以房抵工程款的裁定書，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國物權法》若干問題的解釋(一)的規定，自該調解書或執行裁定書生效之日發生物權變動效力，該等抵債房屋依法不屬于破產財產，承包人可以行使取回權。