土地經營權之法律性質辨析

闞 雪

大連海事法學院，遼寧 大連 116026

當前“三權分置”政策正在逐步推行，法學界為了積極響應這一變革，試圖從法律層面為其提供有力的理論依據。但現階段，法學界對于“三權分置”的相關理論分析以及制度架構并未形成共識，尤其是三權中的土地經營權的法律性質，至今眾說紛紜，且法律法規并未對其作出明確的界定。需明確的是，這些理論上的分歧不僅會產生法律法規乃至政策的爭議，更會進一步影響“三權分置”改革的推進以及改革成果的穩定性。鑒于此本文將針對土地經營權法律性質這一爭議點進行探討，并提出自己的見解，以期對該問題的解決有所裨益。

一、土地經營權概述

(一)土地經營權的政策含義

土地經營權這一名稱早在《物權法》與《土地承包法》頒布之前就出現在各地方規范性文件之中用于指導農地流轉。但其上升到國家政策層面并以此確定其含義則是在黨的十八大以后。

2013年12月，在中央農村工作會議從國家層面首次提出土地經營權這一稱呼，并要求“放活土地經營權”；2016年10月由中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《意見》中明確提出“賦予經營主體更有保障的土地經營權，是完善農村基本經營制度的關鍵。土地經營權人對流轉土地依法享有一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利。”

通過對上述政策文件的總結，可以看出2016年的《意見》對土地經營權的定義更加明確清晰，此也可作為土地經營權政策含義的代表。

(二)土地經營權的概念

在土地經營權政策含義的基礎上，以《意見》中對土地經營權含義的表達為參考，其對土地經營權的定義存在一些值得商榷的地方。首先，其將農戶排除在土地經營權的主體之外，這一構造值得商議，筆者認為將農戶排除在土地經營權的主體范圍之外會使得土地經營權這一新設立的權能不具有普遍性從而使其與“放活土地經營權”這一政策目的相背離；其次，其將土地經營權的客體定義為“流轉土地”而將“承包土地”排除在外，這一構造筆者也對其存在異議，除上述理由之外，筆者認為其不符合“土地經營權”的全局意義。

綜上，筆者認為應將土地經營權定義為土地經營權人對其依承包合同或者土地轉讓合同取得的耕地享有的在一定期限內占有、使用和收益的權利。

二、土地經營權法律性質之理論爭議

(一)物權化債權說及其爭議

物權化債權說，該說認為應將土地經營權的法律性質定性為債權，但同時給予其與物權相似的保護，賦予其登記能力。[1]持有該種觀點的學者認為首先從法的體系來解讀，土地經營權的流轉方式包括轉包、出租、互換以及轉讓，而這些轉讓方式明顯具有債權性質；其次，將土地經營權的法律性質定性為債權具有正當性。根據三權分置的政策含義，土地經營權是由土地承包經營權中分離出來的，而土地承包經營權是由土地所有權中所分離出的用益物權，若將土地經營權定性為債權則符合“所有權—用益物權—債權”這一權利結構；再次，將土地經營權定性為債權會使得土地經營權的流轉難度降低，符合三權分置的政策目標。同時，由于賦予土地經營權登記能力，也就使得土地經營權人的利益不會因債權的隱蔽性而受到損害。

但筆者認為，并不應將土地經營權定性為債權，原因如下：首先，土地經營權的法律地位不明確，物權化債權說僅將因流轉獲得的土地經營權定性為債權，而將因土地承包獲得的土地經營權排除在外，這就使得同是“三權分置”產生的土地經營權有的是物權有的是債權。[2]從而造成了不必要的區分與混亂；其次，土地經營權的主體定位不明確，如上所述，該學說僅將流轉取得的土地經營權定性為債權，并未提到承包農戶是否擁有土地經營權進一步說明其擁有的土地經營權是債權抑或是物權。

(二)權利用益物權說及其爭議

權利用益物權說，顧名思義認為土地經營權為權利性質的用益物權。作為該學說的理論支撐主要包括：首先，支持該說的學者認為，土地經營權的是建立在土地承包經營權之上的且后者為前者的客體，享有土地承包經營權的主體在設定土地經營權后依然享有土地承包經營權，設定土地經營權只不過是為了行使土地承包經營權所包含的各項權利。[3]該種構建屬于“所有權—用益物權—用益物權”的構建方法，根據我國《物權法》第136條具有現行法依據。其次，將土地經營權定性為權利用益物權可使得土地經營權更具有穩定性，使得土地經營權的流轉安全得到保障；再次，會擴大土地經營權主體范圍，有利于推進三權分置政策的實施并最大限度的發揮其效用。

對于上述觀點，筆者持一定的懷疑態度。首先其理論依據支撐不足，上文中提到認為土地經營為權利有益物權是基于《物權法》136條之規定即用益物權之上可再設用益物權。但依據該條規定僅能得出建設用地使用權可以在地面、地下或者地上分別設立，而不能得出用益物權之上再設立用益物權的合法性與合理性。[4]因此筆者認為以該條作為理論支撐依據明顯不足；其次，將土地經營權認定為權利用益物權雖會保護土地經營權主體的利益，但不可否認的是存在過度保護的問題。由于物權不具備債權所具有的靈活性以及不能完全按照當事人之間的合意制定合同，使得許多希望對土地經營權進行流轉的主體望而卻步，這也就不符合放活土地經營權這一政策導向；再次，將土地經營權定性為權利用益物權會使得土地承包經營權這一用益物權虛化，原因是按照上述觀點，土地承包經營權與土地經營權同為用益物權且權利內容十分類似，久而久之就會有虛化土地承包經營權的風險。綜上所述，筆者并不認同將其定性為權利用益物權的觀點。

三、土地經營權法律性質之界定

(一)不動產用益物權

通過前文對物權化債權說以及權利用益物權說的剖析可得出上述兩種學說不能很好的對土地經營權進行定性。筆者結合土地經營權的政策目的以及當前的法律體系認為土地經營權的性質應為不動產用益物權，該用益物權是以農地為其客體而非以土地承包經營權為客體的權利。

(二)定位之理論基礎

結合上述筆者對土地經營權的定位，土地經營權可分為兩大類：一類是農戶基于承包合同獲得的土地經營權，可稱為原始土地經營權；另一類是受讓方通過土地轉讓合同間接獲得的土地經營權，可稱為繼受土地經營權。[5]將原始土地經營權定性為不動產用益物權該理論依據源于土地承包經營權的法律性質由于其與土地承包經營權同根同源將其定性為不動產用益物權也就不存在法理上的不通。

關于繼受土地經營權又可以因其流轉方式的不同分為兩個分支對其理論基礎進行解讀，分別是物權性質的流轉與債權性質的流轉，對于因物權性質的流轉所產生的土地經營權結合上述原始土地經營權進行論證，仍可將其定性為不動產用益物權且不超出當今法理法體系框架。對于因債權性質的流轉所產生繼受土地經營權則在一定程度上超出了現行法體系，對于該部分定性筆者認為正是政策改革的體現，進行創新性嘗試未嘗不可。

(三)定位之政策現實意義

將土地經營權定性為不動產用益物權符合政策規定，該種定性可使得土地經營權的主體范圍更加廣泛且流轉更便捷安全符合“放活土地經營權”的政策要求。再者將具有債權性質流轉的土地經營權定性為用益物權會進一步保障土地經營權主體的利益且在一點程度上減少糾紛的產生。總之，對土地經營權進行定性除應考慮體系法邏輯以外還應與政策以及現今司法實踐相結合，使其性質的定位推動實踐發展。