預約合同的司法適用研究

潘嘉慧

廣東財經大學法學院，廣東 廣州 510320

一、預約合同的基本概念

(一)預約的含義

預約作為經濟交易活動過程中經常使用到的一種合同方式或者交易辦法，具有舉足輕重的地位與作用。雖然在《合同法司法解釋》的第2條有關于預約合同的列舉式的界定，但在立法上和司法上等官方的文件中并沒有明確的法律概念界定。但是這并不能說明預約合同沒有存在的必要性，相反，預約合同在實踐中是有大量的適用的。因此，在缺乏官方的法律界定的情況下，學術理論界對于預約合同的研究就具有重要的指導作用。在學理上，預約合同指的是，合同當事人訂立一種“以將來要訂立一種正式的交易合同為各方義務的”具有預先性、安排性、具有非實質性內容的合同。因此，按照該定義，預約合同是合同中的一種，一定程度上可以被認為是一種無名合同，這種無名合同具有的特殊性表現在它的義務是成立另一個合同，而不是其他的義務內容，因此這種特殊性也就使得預約合同在訂立、履行及違約后責任承擔的方式及內容一樣具有特殊的表現形式，理論上就具有對其研究的價值。

(二)預約的特征

預約合同雖然具有本身的特殊性，但其在本質上也是一種合同，所以預約合同具有與一般合同相同的特征，例如其是當事人之間協商后意思表示一致性的結果。但是，在理解與運用預約合同的實踐中，重要的是要明確預約合同本身具有的特殊特征——也即其特殊的合同標的以及特殊的交易形態。一方面，預約合同的標的具有特殊性，它的義務內容是將來要訂立另外一個本約的合同，這主要體現了預約合同給付內容上的特征。另一方面，由于預約合同在交易形態上的特殊性它可以存在于任何的交易形態之中，所以預約合同又不能看作是一般的無名合同，這主要體現了預約合同在交易形態上的特征。由此可以看出，預約合同的特征主要體現在它的特殊性上，及預約合同履行義務的特殊性及其交易形態的特殊性這兩個特征上。

(三)預約的成立

具有與一般的無名合同有所區別的特殊性的預約合同在成立于生效的合同制度中是否也具有特殊性呢？在合同成立的法律制度中，一般的情況是，合同的成立需要符合要約與承諾的相關法律規定，也就是說，合同的成立需要確定的合同內容、真實地意思表示、對方當事人的承諾以及合同的形式要件。但是，預約合同是否也全部需要這些要求？其實并不盡然。雖然說預約合同同樣需要遵守民法總則與合同法總則的相關法律規定，比如一樣需要真實地意思表示、要遵守誠實信用原則、需要合同相對方的承諾。但是在預約合同的內容確定性上，可以給予一定程度的模糊性。如果預約合同的內容具有非常明確的、與本約將要締結的條款高度一致的，那么該預約合同就不成其為預約了，而可以直接解釋為本約；如果預約合同的內容非常不明確或者說非常原則性，那么這樣的訂立方式也很難為將來本約的訂立提供預約合同的請求權依據。所以，在預約內容上，不可在內容的明確性上走極端，而是主要內容的確定性符合了一定的程度，那么就可以認為預約合同已經成立。

二、預約合同的理論學說之比較

關于預約合同的理論爭議，主要表現為預約合同效力的理論之爭，而這種爭議在理論界及實務界都有很大的爭議性。當然除了效力上具有理論爭議外，在預約合同的性質界定上也具有比較大的爭議性。本文則著眼于預約合同效力性的理論爭議上，主要理由是預約合同具有給付內容的特殊性——它最終的目的是為了解決本約的訂立問題以及本約的履行問題，而本約的相關履行才是經濟社會發展的根本。預約合同的效力之理論學說可以分為兩派：必須磋商說、必須締結說。

第一，必須磋商說，指的是在預約合同成立并且生效之后，各方當事人必須對本約的訂立而進行努力的、基于誠實信用原則的、持續的磋商。該學說從字面意義上充分理解了預約合同的效力，認為預約合同的訂立是為了將來訂立內容明確的本約，因此需要在預約合同訂立后履行預約合同的義務——訂立本約，其注重的是訂立本約的過程性，也就是需要進行磋商，同時對這種磋商的定義及范圍進行了界定。必須磋商說比較符合預約履行的形式要件，但是也有其缺點，其并不能很好解決由于當事人惡意磋商的后果。例如，一方當事人為了經濟上的競爭，隱藏了真實的意思表示，該當事人并不是真意與守約方當事人為了訂立本約而訂立預約合同，其訂立預約合同的目的可能是為了爭取更有利的經濟條件或者說與第三人談判的籌碼。基于這種隱藏的具有惡意目的的磋商情況，守約方當事人往往很難證明對方具有惡意性，對于惡意當事人惡意磋商的違約行為，很難對其進行必要的懲罰，這最終會影響守約方的期待利益，同時也不利于經濟環境的持續健康發展。

第二，必須締結說，指的是在預約合同的義務履行是以最終必然訂立本約為結果的。該學說對于合同履行過程中誠實信用原則的適用進行了最大化的解釋——因為預約合同義務的內容本來就是要訂立本約，若不能成立本約即屬于違約行為，在表面上來看，這極大提倡了誠實信用原則，有利于誠信社會的建設以及交易的穩定性，也可促進經濟社會的發展。但是，對法律原則的極大適用，會產生一些不穩定性，但更負面的影響是，必須締結說的適用將會導致預約合同履行過程中公平性在一定程度上的喪失。如果該學說的發展能夠處理好公平性的特殊情況，是符合預約合同的基礎理論的，這也會對交易環境的優化具有促進作用的。

相對于必須磋商說，筆者傾向于必須締結說。理由之一是必須磋商說可能會使得預約合同的效力流于形式，這會對預約合同會產生無實質作用的反面效果，這種結果又會反過來證明預約合同將會沒有存在的必要性。但是，如果實施必須締結說，預約合同就會在各方當事人之間產生一種強制的效力——必須締結本約，為了該效力的實現，當事人之間必須進行磋商、讓步、在磋商的循環，這就無須考慮當事人的惡意性。即是磋商結果對于一方來說可能不是最公平的結果，但是這種結果是該當事人可以承受的、可以接受的不公平，而且這也是雙方平等磋商的結果，否則該當事人寧愿接受預約合同違約責任也不愿意接受該不公平的結果。因此，必須磋商說最能體現預約合同的效力性即交易之間的穩定性，可以更好促進交易行為的發生，最終會促進經濟的發展。

三、預約合同的違約責任之實現

第一，預約合同的實際履行責任的承擔。在《買賣合同司法解釋》中，雖然對預約合同進行列舉式的規定，但并沒有明確規定對于違反預約合同是否應當承擔強制履行的責任，但是這并不能說明法律上或者司法適用中就不認同該責任承擔模式。實際情況是，違反預約合同應該承擔實際履行責任的案件在現實中大量存在，尤其是在商品房買賣合同之類的司法實踐中。所以，這說明了預約被強制履行或者說預約合同實際履行責任的承擔是具有現實的可能性的。

第二，預約合同的損害賠償的實現。作為違約責任的另外一種實現方式，金錢損害賠償責任在預約合同中也具有比較多的司法案例的適用。但對于賠償損害責任的性質的認識上以及賠償數額的認定上，則表現出比較大的分歧，但是總體來說，金錢損害賠償責任還是被司法適用所認可的。

第三，預約合同的定金罰則之適用。預約合同與本約成約定金具有非常緊密的聯系性，這種關系是預約合同特殊性在違約責任中的表現。一方面，這種緊密性體現為依附于預約合同的成約定金條款會因為預約合同違反法律禁止性規定的無效而無效；另一方面，適用定金罰則的獨立性體現為其法律效力由其實踐合同的本質而產生——即交付定金即可發生法律效力，而無需考慮本約是否發生法律效力。