基于農地“三權分置”法實現為視角的集體林權流轉法律制度完善*

胡秦尉 周伯煌

浙江農林大學暨陽學院，浙江 諸暨 311800

“三權分置”是當前農地制度改革的主要方向，即將原先“兩權分離”體系下的土地承包經營權區分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行，實現了農民保留土地承包權、流轉土地經營權的現代化農地生產經營愿景，切實解決集體林權流轉過程中的現實問題。

一、集體林權流轉機制的現存缺陷

(一)產權不明晰

法律規范與實際經營脫節所造成的產權不明確，給林農權益的保障帶來了一定的困難，維權成本相對較高。《森林法》規定，森林和林地資源的所有權僅為國家和集體，公民不能擁有森林和林地資源。就林地使用權而言，公民可以從國家和集體手中轉讓過來，但是不能在公民之間再次轉讓。在財產與人之間的關系中，法律已經對國有、集體所有和私有進行了明確定義。但是，在當前中國集體林權制度改革的過程中，對林地資源產權的確認不僅僅是人與物的簡單關系。經過一級市場的初次分配后被束之高閣，個體農民通過簽訂承包合同獲得的管理性權利不如一般產權穩定，在實踐中林木所有權和林地使用權往往沒有落實到農戶；目前的林業政策和產權制度安排確實給權利人維護自身權益帶來了困難，產權的完整性和穩定性面臨著侵權風險。

(二)法律法規配套不完善

目前我國的集體林權制度改革主要依靠政策引導。原則性規范主要分散在《土地管理法》、《土地承包法》和《土地管理法實施細則》中。《物權法》的規定包括土地承包經營權的第48條，第58-63條和第11章。這些規定中的大多數都是有原則的，往往缺乏可操作性規范。例如，集體林可以使用各種方法，如承包，拍賣，租賃和轉讓，將林業資源利益分散給個體林農。但這并不意味著林農獲得了明晰的產權，林農對承包的林地以及林地上的林木進行經營利用獲取收益的過程中，相關權利義務也沒有明確，林農也不能對承包的林地進行二次流轉，不利于林業資源利益的財產化。在不同種類林木的采伐經營方面，公益林和商品林的范圍并未得到明確的界定。《森林法》規定了五種類型的森林，但該法對于商業林和公益林的劃分，沒有明確的森林采伐許可證和年度采伐限額規范。商業林和公益林在實現林木價值方面存在很大差異。公益林更側重于生態價值，二者在林權流轉中理應區別對待。

在林權租賃和抵押方面，法律法規和政策文件對森林權利轉讓的規定不一致，導致林權流轉的無序。其中，《森林法》沒有關于租賃和抵押的規定；《土地承包法》和《土地管理法》僅規定租金；《物權法》只規定了抵押；《加快林業發展的決定》規定了租賃和抵押。《森林法》是林業權利領域的基本法，與其他法律和政策沒有很好的聯系，帶來了林權流轉無序可圖的窘境。

(三)集體林權流轉機制不規范

雖然林地使用權在法律層面上被允許轉讓已經明確，但關于相對具體的流轉形式、程序等方面尚未被嚴格規范。實踐中，林權轉讓主要存在三大機制上的缺陷：首先，合同不規范，合同雙方的權利和義務不夠明確。林農往往采用口頭協議來訂立流轉合同。訂立的合同中也沒有將雙方的權利規定完善，尤其是對于林地的預期性收益以及合同終止后相關利益歸屬未規定完全，使得林農的生產經營喪失了重要的約定保障。其次，林業資源評估體系不完善，林地轉讓價格的確定是任意的。林農作為權利主體，在資金實力、市場判斷、信息獲取等方面個體差異性較大，難以發揮林權流轉的市場機制。由于缺乏公開、統一、透明的市場化林權流轉環境，再加之林農轉讓林地使用權沒有具體細致的法規可依，帶來高成本的交易，低透明度和低公平性的流轉市場。因此，林農經常在小范圍進行林權交易流轉，而不能在更大范圍的交易中真正發揮市場化林權流轉機制的有利條件，實現土地資源的優化配置。三是流轉程序手續復雜。在農民提交申請后，機構層面的流轉程序提交給相關機構進行驗收和審查。事實上，林權所有人和承包戶是申請林權流轉的主要主體，而林農辦理林權流轉手續需要經過所有權主體在現實中的不同機構，往往需要來回奔波，林權流轉效率不高。

二、農地“三權分置”法實現機制的理論構想

(一)集體土地所有權的基礎法律地位

農村土地所有權屬于農民集體是與我國社會主義的國家性質相適應的憲法性制度。作為集體經濟組織的成員，農民有權使用所有權產生的產權——土地承包經營權。在當前“兩權分離”的農地制度下，現實的權利運行往往面臨集體經濟組織這個主體被虛置的窘境。當前為“三權分置”政策設計法律制度實現方式一方面就是要重塑集體土地所有權在農地制度中的基礎法律地位，在這一前提下另一方面才是應該考慮如何讓經營權有序流轉。“三權分置”政策環境下“承包權”的分置無疑讓集體土地所有權的基礎性地位再次得到重視。承包權是農村集體經濟組織成員作為集體組織的個體實現法律規定的一定范圍內土地權利表現形式。農民在集體土地所有權運行過程中具有雙重身份，他既是成員——集體的組成部分，也是具有法律上獨立的權利主體。農民作為集體組織的成員，其行為必須與其他成員在權利的整體運行中具有統一性。毋庸置疑的是，農民作為集體經濟組織成員雖無權以法律上獨立的權利主體身份直接對集體作為一個公有性質的整體享有的土地進行占有、使用和處分，但他作為成員有權分享集體土地所有權的行使給集體所帶來的收益。

(二)土地承包經營權與土地經營權的權能定位

當前的法律制度及政策性的規范中的承包權并不具有流轉和融資的功能，在這樣的背景下，承包權的流轉受到了嚴格限制。“三權分置”政策中的農戶承包權對應的就是《農村土地承包法》和《物權法》規定的土地承包經營權。但“三權分置”并不是說要將原先的土地承包經營權來一次脫胎換骨的變革，而背離原先對于承包權的立法目的。從目的上講，設計這樣一種權利使得原先承包權礙于法律制度的束縛而無法自由流轉的僵局得以打破，于是，經營權成為了能夠賦予這個時代使命的新寵兒。土地承包經營權保持不變，繼續秉承其“革命傳統”，但它需要承擔一項新的任務——作為是土地經營權的基礎性權利(母權)。由于承包權繼續可以存在，整體效用并未發生實質性變化，這就避免了因權利名稱的改變而農民群體及大眾無法接受的尷尬。

土地經營權因基礎性權利——承包權的行使而派生出來，處于一個次級用益物權的地位，服務于農地流轉的二級市場。這種權利設計的構想最大限度地維護了原先農地秩序的穩定，照顧了大眾對于農村土地的樸素歷史情感，解決了當前時代條件下農地財產權利的現實化問題。經營權基于農戶的意思自治行使承包權而派生出來，沒有了原先承包經營權的嚴格身份屬性，因此經營權的權利主體得到了最大程度的擴大。經營權人可以依照訂立的流轉合同自由選擇農地權利價值的實現方式，獲得了經營自由和財產自由，并且在權利的存續期間有權獲取基于農地的支配而取得的收益。而承包權的功能基本維持原樣，用于體現成員權的色彩。出于對權利的約束，經營權人對農地占有的權利優先于土地承包經營權人。

三、“三權分置”視野下的集體林權流轉法律制度完善

(一)堅持林地集體所有權，穩定林農承包權

我國有關于農地經營制度方面的法律規范中明確了林地的所有權主體為國家或是集體，這是處理林地物權法律關系的根本性原則。承包權是農村集體經濟組織成員作為集體組織的個體實現法律規定的一定范圍內土地權利表現形式。農民集體土地所有權運行過程中有雙重身份，他既是成員——集體的組成部分，也是具有法律上獨立的權利主體。農民作為集體組織的成員，其行為必須與其他成員在權利的整體運行中具有統一性。在林地流轉的過程中，由集體所有權派生出帶有成員權色彩的林地承包經營權，林農對承包經營權行使處分權能，進而派生出次級用益物權——林地經營權。在一二級林權流轉市場中，集體所有權無疑具有了根基的作用，只有林地所有權與林地承包權這一環節的平穩過渡，才能讓林地經營權正式得以從承包經營權中派生出來。在林地的確權工作中，應當確認和穩固林農的承包權，通過穩定成員權屬性的土地物權以彰顯集體林地所有權的基礎性地位。

(二)強化經營權的物權屬性，推動經營權的相對自由流轉

在林權流轉的現實情況中，由于林地使用權的債權性質，林農權益容易受到侵犯。因此，在堅持所有權集體所有的前提下，應當讓使用權具有對抗一切不特定因素的效力。我們在“三權分置”的理論研究中將經營權定位為基于處分行為而產生的次級用益物權，從物權的高度上賦予經營權以対世效力，防止他人或者公權力對經營權的不當妨害，以此來從法律制度層面保障林農的合法財產權益。在現行的法律規范中，林地的使用權及林木的所有權都采取了公示登記制度。我們從物權兩大原則上來分析林地經營權登記發證制度：物權公示原則要求物權的權利狀況要以一定的方式公之于眾，尤其是在物權變動之時。也只有在物權公示的前提下，權利人才有理由推定不特定的第三人知曉物權的權利登記狀況。在林權流轉過程中，林地經營權人獲得林地經營權證，使得權利人與相對方能在明晰林地產權的基礎上更加便捷地進行交易，一定程度上促進了林權流轉的市場活力與效率的提高。物權公信原則是指當事人在經營權變動時依法定方式進行公示后，其權利登記狀況便具有公信力，一切不特定的第三人能以該權利登記狀況推定權利主體。林地經營權人在登記機關進行權利登記后就是法律上的權利人，即便是公示的過程抑或是登記內容中存有瑕疵，也應當以法定方式予以變更。二次林權流轉中的善意受讓人基于對公示的依賴，在登記權利人與實際權利人不符的情形下，仍能取得林權。在林地經營權的法律制度保障方面，還需進一步完善林權權能的法律內容，區分經營權與承包權的界限，便于林農了解經營權的行使范圍。