淺談認定網絡游戲規則抄襲侵權行為的依據

李 彬

中國礦業大學(北京)，北京 100083

一、網絡游戲產業的發展現狀

網絡游戲，英文名稱online game，又稱“網游”，是指由軟件程序和信息數據構成，通過互聯網、移動通信網等信息網絡提供的游戲產品和服務。[1]具體地說就是游戲參與者在網絡虛擬的環境下通過對游戲場景和游戲人物角色等按照一定的規則并依據個人思考決策進行操作，在游戲對抗中以期得取勝利，獲得滿足和成就感，以達到娛樂目的的游戲產品集合。通常具有著作權法層面上的作品屬性。

我國的網絡游戲產業得益于近年來的移動互聯網的發展，市場規模持續快速增長，變現能力驚人，形成了千億級的龐大市場。網絡游戲產業已經成為中國發展最快的產業之一，但中國網絡游戲巨大的市場利潤和法律漏洞卻也成為了滋生無數“山寨”游戲的溫床，有許多游戲甚至越過了合理借鑒的底線，直接完全地照搬照抄。一個爆款游戲出現后在短短幾周時間就會出現各種復制版本。對于此類規則侵權認定的案件，司法界也從一開始的全面否定逐步發展到了接受認可的階段。

二、網絡游戲規則的涵義

規則其實就是參與者共同遵守的章程或規定，著作權的對象是作品，作品是思想、情感的表現形式，不是思想、情感本身，所以一般的規則在功能方面上并不具備作品的特性。而網絡游戲規則是指由游戲開發者為了讓游戲具有一定的趣味性和吸引力，根據游戲的需要所設計制定的在網絡游戲的虛擬環境下供游戲參與者共同遵守的規則、制度或方法。游戲規則的制定者通過獨具匠心，引人入勝的游戲規則的設計吸引游戲參與者的注意力，從而在眾多游戲中脫穎而出，保持競爭力。可見一方面網絡游戲規則是體現了創作者具有一定獨創性的思想和設計的智力創造成果，并且貫穿于游戲始終，通過各種具體的表達形式表現出來。另一方面網絡游戲要想吸引住玩家，它的規則的設計必然具有較高的創造性和獨特性。因此，網絡游戲規則與一般性的規則在獨創性上存在著較大的差異，在可受著作權保護性方面當然也無法簡單等同于一般規則。

對于游戲產業來說，游戲開發過程中最為復雜最具有不確定的部分就是游戲規則的架構與設計，一款游戲的核心本質上來說就是其獨特的游戲規則。傳統著作權的作品目前雖然尚未包含游戲規則，游戲規則與美術、音樂、文字等作品在創立方法、表現形式等方面也并不相同，但并不能就此判定游戲規則不屬于著作權保護的客體，使其喪失其應有的法律價值。因此我們應當正確評價游戲規則的法律價值，認識到對游戲規則進行著作權保護的必要性。

三、司法實踐中對網絡游戲規則抄襲行為法律屬性的爭議

(一)否認網絡游戲規則抄襲構成著作權侵權

目前，游戲規則不受著作權保護幾乎是全部國家對于玩法類侵權的統一認識。在韓國某游戲公司訴中國某公司案中，韓國公司控訴稱中國某公司出品的一款游戲多處細節抄襲了自己的一款游戲。[2]因為考慮到這一認識，韓國公司在訴訟中，僅僅指控對方抄襲了自己游戲中的對戰界面、道具、“用笑臉表示勝利、用哭表示失敗”等游戲元素，而并沒有指控對方抄襲游戲規則的設計和表達。因為網絡游戲一般都被看做是美術作品，法院通過對比二者的游戲的戰界面與道具，認為從作品的角度而言二者并不具有相似性，而“笑臉與哭臉的表示結果”等證據屬于思想的范疇，二者在表達層面上并不構成著作權侵權。

在另外一個案件中，法院認為在游戲當中呈現的卡牌的文字說明就是原告訴訟請求的作品，并將其確定為游戲規則和玩法，認定其屬于思想范疇不受著作權法保護，而且被告還對卡牌的文字說明進行了一定程度的修改，所以并未支持原告的訴訟請求。[3]在這個案件中法院認為原告在游戲中所采取的卡牌文字說明的方式就是規則和玩法的一種表達方式，如果他人也要同樣表達規則和玩法，實際上很難有其他的表達方式供其選擇，只能采用文字說明的方式，所以并不構成侵犯著作權。

(二)肯定網絡游戲規則抄襲構成著作權侵權

但是在實踐中也有案件并未遵循游戲規則不受著作權保護的規則。在2016年一個涉及游戲抄襲的案件中，上海中院法官首次將游戲整體的畫面認定為類電影作品，并將兩款游戲中“等級限制”“裝備屬性”“角色技能”等具體規則設計納入了實質性相似的比對范圍。開啟了從著作權保護范圍及保護路徑來維護游戲規則的先河。[4]在這個案件中可以說重新界定了游戲中思想與表達的劃分，打破了游戲規則不受著作權保護的固有觀念，認為只要具體到一定程度具有獨創性，則游戲規則就有可能不再屬于思想的范疇，其就應當受到著作權法的保護。

四、理論界對于網絡游戲規則抄襲行為法律屬性的分歧

(一)否認網絡游戲規則抄襲構成著作權侵權

認為網絡游戲規則抄襲不構成著作權侵權的學者認為著作權法不應當對于游戲規則予以保護。他們認為游戲規則其實就是一種創意，應該屬于思想的范疇，而且其表達的多樣性也是極其有限的，對其保護極有可能會導致思想的壟斷。在他們的理論體系中有這樣幾個特點：第一，未充分對游戲中的元素分類后進行判斷，沒有把游戲看作是傳統作品類型的集合；第二，即使將游戲元素進行了分類，卻也只片面地認為作為貫穿游戲始終的重要元素游戲規則屬于思想范疇，不應受到著作權法的保護。

(二)承認網絡游戲規則抄襲構成著作權侵權

有學者認為復雜而具體的游戲規則設計不可能被內化的游戲思想所包含[5]。當某一游戲規則通過設計者的思考創造，達到了一定具體、復雜的程度，那么它當然就超出了思想的范疇，這時它必然需要一定的表達的形式來描述。

有的學者認為一款成型游戲作品的規則設計已然具有“最低限度的創造性”[6]。因為游戲運行中規則的設計應當合理并且完善，才能形成精密完備的游戲結構形式，否則便會在運行時出現漏洞。還有人認為對于具有豐富創意的網絡游戲來說，設計者已經設計出多種多樣的通關規則、角色安排、人物關系以實現游戲運行的目的。[7]游戲規則設計者對這些元素的理性選擇和精密組合已經不再是我們所認為的簡單的一般規則，而是結合規則通過游戲內的導向機制告訴玩家如何通過操作角色來參與游戲，并賦予了玩家在規則之下依據個人思考決策進行操作的一定的自由。在卡牌類游戲中這一點體現地尤其明顯，比如在對戰中，戰勝對方不是只有一種方法，只要不違法規則，你可以有很多選擇。

五、網絡游戲規則抄襲行為認定中存在的阻礙

(一)思想與表達二分法的適用困境

“思想與表達二分法”是著作權法中一項重要原則，一直以來都把它作為判斷著作權范圍的重要依據。該原則起源于英國，17世紀末英國出版商為了保護自身的壟斷利益提出了思想表達二分法，該原則將作品分為思想與表達兩方面，認為作品中的思想、原理或情感不受保護，只有具體的表達形式才能受到著作權法的保護。[8]

在作品內涵和外延相對簡單明確的情形下，思想與表達二分法在確實能比較容易地劃分出著作權的范圍，但是由于該原則具有高度抽象概括性和模糊性，而且隨著社會的不斷變化和進步，人類的智力活動也在不斷的突破和創新，使得在實踐中通過二分法明確區分思想與表達會越來越困難。對于思想與表達之間的界限，美國著名的L.HAND法官甚至都認為“沒人曾經找到過，也沒人能夠找得到。”[9]在實踐中很多案件游戲規則的權利人一直無法運用著作權法保護其權益，往往就是因為游戲規則與思想頗有關聯，司法界也通常認為游戲規則就是思想而對其不予保護。

(二)混同原則與場景原則的不當適用

混同原則是指，當某一思想實質上只有一種表達方式，該思想與表達即不可分，因此著作權不禁止對該表達的復制行為。[10]在實踐中，許多案例都在一定程度上過度解讀了“混同原則”，不當地放寬了該原則的適用范圍，將原本不能適用混同原則也納入進來。

必要場景原則運用于排除創設特定的風格、主題、場景時所必不可少的表達的保護。如果不運用一定的資料和文學手法就無法創作特定歷史時期或虛構主題的作品，那么這些資料和文學手法就不屬于著作權法保護的對象。[11]在很多游戲中，引用的上述場景一般都會和其他元素相組合形成具有獨創性的表達，而且如果各種場景的整合使用，具有獨創性，能與其他游戲進行明顯區分，游戲整體畫面的獨創性并不因為個別要素之前曾被使用而受到影響。所以，“場景”原則決不能以偏概全，整體游戲的獨創性才是考量的重點，要從整體來客觀分析游戲是否具有獨創性。

六、認定網絡游戲規則抄襲侵權行為的依據

(一)引用“實質性相似+接觸”原則

實質性相似認定標準其實是將一作品覆蓋在另一作品上來尋找相似點，將不能作為狹義抄襲對象的相似點剔去，通過剩余相似點的多少和相似點在作品中的地位來判斷整部作品是否構成實質性相似。[12]

在網絡游戲規則侵權案中引入實質性相似原則是指在審判中要考量兩款網絡游戲在實質上是否構成相似。即通過對比檢測發現兩款游戲的游戲操作感覺、體驗感覺具有實質性的相似，就算兩者在場景布置、語言文字、操作界面等方面相比可能具有一定的差異性，也不會影響相似性的判斷。

接觸原則是指一方有機會接觸另一方的作品，存在抄襲的可能。接觸的證明一般由原告舉證，采取“誰主張誰舉證”的原則，這種接觸一般可以從兩個方面來證明，第一，可以舉證自己的的游戲形成于另一方游戲之前，第二，證明自己與對方現在或之前存在著聘用、合作等關系，使得對方接觸自己作品的機會。這種接觸的證明無論從時間或者二者的關系來看都不困難，比較容易。但是接觸原則實際上對抄襲行為的判定只是一種輔助作用。因為如果二者實質性相似的程度很高，高到足以使人認為除了抄襲以外很難存在其他可能時，就算在無法證明對方有接觸可能的情況下，亦可以判定構成侵權，這就為在著作權保護上創造了可能性。

(二)借鑒“抽象—過濾-比較”檢驗法則

“抽象-過濾-對比”檢驗法是由美國第二巡回上訴法院1992年在“阿爾泰”案中創立的。[13]此法雖然發源于英美法系國家判例之中，但后來得到了許多大陸法系國家知識產權學者的肯定。

該檢驗法則分為三個步驟，首先，抽象游戲規則中屬于思想的部分。盡管要從游戲規則中的提取思想部分是比較困難的，但是還是可以憑借著判例與該領域的公共認知，必要的時候還可以借助游戲愛好者的經驗來區分；其次，排除其他不受著作權法保護部分。比如包括第三方引用、公知元素以及有限表達部分等；最后，抽象地對比游戲規則中獨創性內容表達部分。