中國古今奸罪芻議

蕭宏重

中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100000

一、中國古代奸罪立法梳理

中國古代社會以婚姻關系作為禮法，而將破壞婚姻禮法的行為視為犯奸行為。蔡樞衡先生在《中國刑法史》中指出：“起源最早的社會制度是婚姻制度。結婚和奸淫本是一件事的兩方面；有了婚姻制度，同時也就會有違反婚姻制度的奸淫現(xiàn)象。”故中國古代奸罪的法律概念是指婚姻關系之外的男女，破壞了婚姻禮法和封建秩序而發(fā)生的性行為。

縱觀我國古代刑事對奸罪的規(guī)定，雖經(jīng)過了不同歷史時期的演變，在立法規(guī)定和司法認定上也存在著諸多差異，但大體可以梳理出我國古代奸罪立法的一些宏觀脈絡特征。

(一)奸罪是中國最古老的罪名之一。據(jù)目前史料考察，我國古代最早有關因“奸”(淫亂之行)判罪并處以刑罰的記載始于西周。《路史》記載：“實有季子，其性喜淫，晝淫于市。帝怒，放之于西南。”但這僅是歷史記載，并非明文立法，無法體現(xiàn)古代刑法對奸罪的規(guī)定。到了戰(zhàn)國時期，《法經(jīng)》在雜律篇中對違反婚姻義務的奸淫行為開始有了明確規(guī)定：“夫有一妻二妾，其刑馘；夫有二妻則誅；妻有外夫則宮，日淫禁。”此后各朝代刑法典也效仿《法經(jīng)》的立法模式，將奸罪列入法典的雜律篇中。

(二)秦漢時期奸罪已有初步分類。與先秦時期零散的記載不同，秦漢時期關于奸罪的立法也漸成體系，并對奸罪進行了分類，主要有強與人奸、和奸、親屬相奸(禽獸行)、良賤相奸、居喪奸、奸部民妻等規(guī)定。強奸是以暴力或脅迫的方法強行實施奸淫婦女的行為，即婦女是被迫的與男子發(fā)生性關系，故強奸只懲罰男子，女子無罪。漢律嚴懲強奸行為，《后漢書·王子侯表》記載：“庸釐侯端坐強奸人妻，會赦免。”和奸即通奸，是指無婚姻關系的男女雙方自愿發(fā)生性關系的行為[1]。與強奸罪只處罰男子的規(guī)定不同，對于犯和奸罪的男女，均要予以處罰。漢律規(guī)定：“丈夫與人通奸，處徒刑三年；而妻子與人通奸則處死刑。”可見，漢律在和奸罪的處罰上偏重于對女性的處罰。漢律對違反奸罪的一些特殊情況進行特別規(guī)定：一是特殊時期，如居喪奸，即在為父母服喪期間奸淫婦女。漢律對居喪奸的處罰有以不孝罪棄市或以普通奸罪完為舂。二是犯罪主體的特殊身份，如奸部民妻，則是對官員利用特定身份對所屬轄區(qū)百姓的妻子實施強奸或和奸行為的規(guī)定。《張家山漢墓竹簡》中《二年律令》記載道：“諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂。其吏也，以強奸論之。”漢律將官吏與他人妻子私通擬制為強奸罪，按照強奸罪的規(guī)定處罰。三是犯罪雙方身份的等級關系，如良賤相奸。在秦漢律法上注重的是奴主相奸，奴奸主則奴處死，主奸奴則主量刑為耐為隸妾，在刑罰裁量上明顯偏袒貴族。四是犯罪雙方的血緣關系，如親屬相奸。秦漢法律對親屬相奸皆以重罪論處，一般處以死刑，即使貴族也不得減免刑罰。如秦律規(guī)定：“同母異父相與奸，可(何)論？棄市。”

(三)奸罪規(guī)定不斷具體化和規(guī)范化。秦漢以后，成文法典更趨成熟，奸罪的規(guī)定亦更加具體。《唐律疏議》進一步區(qū)分奸罪的不同主體，如增加了對和尚、道士犯奸的規(guī)定，而特殊主體的奸罪處罰一般要高于普通奸罪。同時，唐律開始明確處罰媒奸，即對奸罪的撮合者進行懲處。《唐律疏議·雜律》：“媒合奸通，減奸者罪一等。”宋代始有對奸淫幼女的處罰規(guī)定。《慶元條法事類》中特別規(guī)定：“諸強奸者，雖和亦同。”將和奸十歲以下的幼女與一般的強奸罪等同處罰。元代始有對輪奸罪的處罰規(guī)定。《元史》卷一百四《刑法志三·奸非》：“諸三男強奸一婦者，皆處死，夫人不坐。”明律始有對刁奸(即誘奸)罪的處罰規(guī)定。《大明律》卷二十五《刑律八》：“凡和奸，杖八十；有夫，杖九十。習奸，杖一百……其和奸、習奸者，男女同罪。”可見，刁奸的處罰要高于和奸，并且男女共同坐罪。針對男風泛濫的現(xiàn)象，明代曾對同性強奸犯罪進行了規(guī)定。到了清代，作為中國古代法律集大成之法典——《大清律例》，對奸罪的規(guī)定更加系統(tǒng)化，如對同性強奸犯罪的規(guī)定進一步細化了。強奸男性被稱為雞奸罪，《大清律例·刑律·犯奸》規(guī)定：“惡徒伙眾，將良人子弟搶去，強行雞奸者，無論曾否殺人，仍照光棍例，為首者擬斬立決，……。”

二、中國古今奸罪的對比分析

我國目前刑法關于強奸罪的規(guī)定與中國古代相比較，可以看出有這幾個方面的差異：

(一)去倫理化。中國古代封建社會強調(diào)倫理治國，貴賤有別，長幼有序，居喪奸、親屬相奸屬于嚴重違背倫理秩序，在奸罪中屬于情節(jié)最嚴重的，處罰也罪嚴厲。當今社會是法治社會，倫理屬于道德范疇，故現(xiàn)行刑法并未對“內(nèi)亂”予以特別規(guī)定。

(二)去等級化。中國古代刑法在奸罪的犯罪主體上特別規(guī)定了“良賤相奸”，良奸賤處罰較輕，賤奸良處罰較重，帶有明顯維護封建貴族的立法意圖。而現(xiàn)行法律以平等為基本原則，已不存在保護等級特權的情況。

(三)去身份化。中國古代刑法對觸犯奸罪的人在身份上也是區(qū)別對待的，在犯罪主體上特別規(guī)定了官員、和尚、道士等身份人員，如官員違反奸罪要較普通人要從重處理。現(xiàn)行刑法對強奸罪的主體則沒有身份區(qū)別，但黨紀嚴于國法，如黨員領導干部有通奸等嚴重違反道德的行為，可以依照黨紀予以處分，這在黨的十八大以來體現(xiàn)得尤為突出。

(四)去性別化。我國現(xiàn)行刑法在強奸罪認定上采用的是“插入說”，按此標準強奸罪的主體限制僅為男性，與此同時侵害對象也只能為女性；此罪的直接正犯必須是男性，而女性并不會單獨成為直接正犯，只能定罪為強奸行為的間接正犯、共同正犯、教唆犯或者幫助犯。但我國古代奸罪的客體不僅包括女性，也包括男性，即法律也保護男性不受性侵犯。

(五)去多樣化。多樣化是指奸罪類型的多樣。中國古代在奸罪規(guī)定上大致可以分為強奸、和奸、刁奸和雞奸等四類，而且每種類型又區(qū)分多種情形。現(xiàn)行刑法只對強奸罪進行了規(guī)定，而對和奸(通奸)、刁奸(誘奸)、雞奸并未有明確規(guī)定。但破壞軍婚罪可以看作是目前刑法僅存的一種通奸罪[2]。

綜上所述，我們可以看出我們今天刑法比中國古代在奸罪的立法上無疑是進步和文明的，集中體現(xiàn)在法律面前人人平等的立法原則上，在奸罪的處理上不再有特權等級保護，也進一步厘清了法律與道德的界限，這些都是值得肯定的。但是，我們也發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行刑法在強奸罪的規(guī)定上也有值得商榷的地方：第一應當針對強奸罪中對于性別區(qū)分問題做相應的立法完善，取消對犯罪主體以及犯罪對象的性別限制，增加強奸罪的保護對象群體，實現(xiàn)刑法權利保障的完整化。第二是現(xiàn)行刑法應考慮設置誘奸(刁奸)罪名，對誘奸的制裁做出清晰的界定。特別是針對當前高校屢屢發(fā)生導師誘奸學生的事件，有必要對教育關系之間非暴力發(fā)生性關系的行為作出特殊規(guī)定，為師生交往設置了“最底線”。比如英國法律規(guī)定：“在同意的年齡限度之外還有其他的保護措施：教師不允許與他們的學生發(fā)生性關系，不管該學生年齡如何”。最后關于通奸是否納入刑法制裁范疇也值得探討[3]，我國《婚姻法》雖規(guī)定了夫妻之間的忠誠義務，但對違反此規(guī)定需要承擔的相應的法律后果卻沒有做出具體規(guī)定。因為我國法律還沒有頒布具體的明文規(guī)定，通奸者認為自己的行為并未構成違法由此囂張甚行，受害者備受煎熬卻得不到合法權益的保障，此時往往選擇通過暴力途徑解決問題，導致了各種因通奸而衍生的傷害、兇殺案件，嚴重影響了社會的安定團結。