大智慧：刑辯律師事業的突破點與躍升點

吳江南

安徽昊華律師所，安徽 合肥 230001

大數據時代必促進大知識復合，大知識復合必提升大智慧應用，而大智慧的刑事辯護藝術是刑辯業務的重要內容，其刑事辯護的深度較深，難度較大。據悉，2017年，全國檢察機關共批捕各類刑事犯罪嫌疑人106.97萬人，提起公訴166.48萬人，各級人民法院共審結一審刑事案件1296650件，判處罪犯1268985人。在上述判決中，會有錯案的，可能會有罪卻判無罪的，可能也有無罪者判為有罪，這需要我們刑辯律師應用知識加智慧去認定法律事實與客觀事實，這樣才能深刻的剖析刑案中罪與非罪的區別，才能深刻的分析犯罪是否構成，這樣才能依法去做無罪或罪輕的辯護，才能更好的維護被告人的合法權益。

到2018年底：安徽已有828家律師事務所，執業律師達12458人，但專職律師(不含公職律師)為9485人，刑辯律師的主要成員是由專職律師組成，專職律師基本素質是良好的，但專職律師中的刑辯律師的辯護質量還應大大的提高，從目前看，約90%左右的專職律師不從事刑事辯護業務，是他們不愿從事刑事辯護工作，為何不從事刑事辯護業務，是在乎刑辯業務的風險。在與數個執業五年以上的律師談論中，他們明確表示不愿觸及刑辯業務的風險，一位執業七年的中年律師說的很直白，“我就律師這一個飯碗，我不會去冒風險而丟掉這唯一飯碗”。只有大約10%的專職律師從事刑辯業務，我們以安徽刑辯律師為分析藍本，“窺一斑可見全豹”，可知國內刑辯律師的業務行情及提升方向。那么，安徽省內的刑辯專職律師質量水平如何呢?是比較好的，但大多數是知識型的刑辯律師，離智慧型的刑辯律師還有很大的距離，主要存在以下四方面的主要問題。

1.在刑事辯護中只有法律知識性，卻無復合型的綜合知識，更多的缺乏智慧性。智慧，它是生物所具有的基于神經器官(物質基礎)一種高級的綜合能力，包含有：感知、知識、記憶、理解、聯想、情感、邏輯、辨別、計算、分析、判斷、文化、中庸、包容、決定等多種能力。智慧讓人可以深刻地理解人、事、物、社會、宇宙、現狀、過去、將來，擁有思考、分析、探求真理的能力。可見知識只是智慧的內容，卻不能代表智慧的內涵，智慧可提升，卻永無頂峰。

就目前而言，刑辯律師絕大多是通過律考，司考的，肯定是有法律知識的，而不能代表有法學智慧的，90%以上的刑辯律師是不能用概率論，目標學，邏輯學等智慧型武裝自已，在辯護中常顯出瑕疵或能力不足，如某故意殺人罪刑案二審審理，做為辯護方的本律師就指出依公訴書的認定，被告就沒有故意殺人，因為公訴書認定“被告突然松開轎車的離合器，狠踏油門，轎車前行壓向被害人”，公安偵查如此認定，公訴方如此認定，一審法院也是如此認定，一審辯護律師也沒提出異議。可二審時本律師陳述道：突然松開轎車的離合器，狠踏油門，轎車的機械狀態是立即熄火，轎車是停止不前的，反而證明了被告沒有故意殺人的客觀事實。這真是大智慧力的辯護，致使二審法院不得不將這段客觀事實改為，“被告輕輕松開轎車的離合器，緩踏油門，轎車前行壓向被害人”但二審本辯護律師不能同意，明確說，二審法院只能認定或否定客觀事實，怎可改定客觀事實呢?這種大智慧的辯護力度是少見的。

2.在刑辯中常見律師“隔靴搔癢”型辯護，不敢“刺刀見紅”式的辯護。在刑辯中，應當針對公訴方的認定的法律事實和客觀事實進行深入剖析，可有些刑辯律師常回避法律事實和客觀事實進行辯護，如某刑事案件，偵察卷宗顯示，雙方為互毆，但是一審的辯護律師卻從激情犯罪，偶然犯罪去辯護，二審的本辯護律師從刑法中并沒有互毆的處刑規定，因此依刑法第三條罪刑法定原則，不得處刑，是無罪，那么一審辯護律師怎可從激情犯罪，偶然犯罪去做罪輕辯護呢?顯然不妥，明顯的“隔靴搔癢”型辯護，“隔靴搔癢”型辯護是回避法律事實，更是回避客觀事實進行陳述，是多見的。而“刺刀見紅”的辯護方式是直接與公訴方認定的法律事實博擊，以客觀事實駁倒其主張的法律事實。

3.刑辯律師的辯護方式90%以上是大平面思考，這不能深入的辯清案情，不能很好的維護當事人的合法權益，應當改進。大平面思考是面寬但層淺，對案情做不到深入的邏輯思考。如對犯罪故意的認定，一般形式是從涉嫌犯罪分子供述中認定，而涉嫌犯罪分子的供述，有許多是公檢法誘供的，刑辯律師不能僅以被告人的供述為依據，而應當獨立深入思考，進行辯護。如2017年某次在縣法院一審庭審，本律師旁聽，審判人員就訊問，被告：你認不認為你的行為是犯罪?被告一楞，無言，審判人員再訊問，被告回答：我一開始不是犯罪，后來是犯罪了。律師聽后也不深入分析，也做了罪輕辯護。我們知道，被告是不知罪與非罪的區別，更不知犯罪的如何構成，審判人員如此問話是不妥當的，是誘導被告承認犯罪，但刑辯律師是知道犯罪構成的呀，為何只是平面思考平面辯護呢?再如某次：筆者陳述：從目標學可推定犯罪故意是否存在，某年青律師就百思不得其解，問之，筆者回復：如果犯罪行為沖向目標，此行為肯定是由犯罪故意支配，犯罪故意存在，如果行為背離目標，此行為就不是犯罪行為，因此就不存在犯罪故意，不為犯罪，這就是以目標學確定犯罪故意是否存在，而且這種反推式，邏輯式的思考與辯護，是完全能夠成立的，確是改造并推翻大平面思考的方法之一。

4.部分刑辯律師不敢講，不敢作，不敢辯的情況較嚴重，辯護時縮手縮腳，有悖法律賦予的職權，應當糾正。

公檢法是國家公職人員，而大多數律師則不是，社會地位是不相等的，但辦法律事務時，法律地位是平等的。但是有的刑辯律師在辦案過程中明明發現公檢法辦案機關有明顯的錯誤時，卻不敢講，不敢做，不敢辯，丟失了當事人的最大合法利益。如某刑案，辯護律師無奈的對“被告人”說，“你的案子是不能翻案了，如果要翻過來了，十幾個公安員要脫掉警服的”。這就不對了，律師要力保當事人的合法利益最大化，如發現是錯案，應當為當事人的合法利益力主權利，怎可為了公安人員的不法利益要當事人背罪名呢?此時刑辯律師應當獨立主張之，就是公檢法是公職人員，但與刑辯律師的法律地位是平等的，是可說，可作為，可辯護的，放棄刑辯權利是不妥當的。智慧是包含勇氣的，智慧也是包含語言表達能力的，更是包含勇于表達正能量的。因此部分刑辯律師不敢講，不敢做，不敢辯的行為不僅是軟弱的表現，更是智慧不足的表現。

我們要研究并提升刑辯質量，務必要掌握智慧性刑辯技能，何為智慧性刑辯技能?筆者認為，要掌握智慧型那種的思維方式，辯論方式，即大縱深，高概率，邏輯性，靈活性的思考等，也是如同李昌鈺的那種思維方式。如某次李昌鈺在觀察某只襪子上的血跡時，見襪子二面上的血跡完全重疊，他立馬指出，此證據是人為偽造的，因為二面血跡完全重疊，是根本不可能的。用我們的法言法語說，二面血跡的重疊概率連0.0001都不足，近乎為零零概率的客觀性當然也為零了，不具客觀性，當然不為證據了。這才是大智慧的思考與行為。大智慧的刑辯素質是指一種特色技能，而不是將刑辯律師分為智慧性刑辯律師知識性刑辯律師，所有的刑辯律師們都可以“武裝”起大智慧的刑辯能力與刑辯技巧，那將會大大提升刑辯律師的辯護成功率。

如何能成為一位智慧性的辯護律師，筆者也在不斷探索并不斷拓進，先是以李昌鈺思維為源程序，進一步將源程序思維總結化，深入化，而后提出了刑辯律師應具大智慧的論點。并提出下五點觀點，以期“仁者見仁，智者見智”，在智慧型刑事辯護演討中“拋磚引玉”。

以下一些智慧性的辯護觀點是在國內法律界首次提出：

1.大縱深思考，邏輯性思考，大縱深辯論，邏輯性辯論，必須掌握法律事實的“解剖刀”。大縱深思考及辯論是較大平面思考辯論而言的，目前，多數的刑辯律師是做不到大縱深思考及辯論，如某市的“故意殺人案”，偵查，檢察，法院的法律文書均認定：楊某某晚九點倒車殺人，從某中學門口倒車向二，三百米處倒車將被害人碾壓殺害，一審律師也沒看出這虛構的客觀事實，本律師在二審接案，現場觀察后，明確指出，這是人為虛構的，一是，從倒車處到被害人處二，三百米，其間有二處60度以上的轉彎點，而且在晚九點，天已黑暗了，倒車殺人不能。二是：更主要一點是，從轎車回望點與被害的倒地點形成了“死角”還有物擋視線，看不見目標，無目標談何碾殺?這客觀事實根本形成不了“碾殺”，頂多是點低概率無目標的“點殺”，從視野，視角，視度析這種低概率無目標的“點殺”的命中率不足5%，低概率無目標的“點殺”是不具備證據的客觀性的，因此不為證據，公檢法的認定是虛構的，客觀事實不可能存在。這是大縱深思考的邏輯性剖析。

2.選準“突破重點，多面出擊”，完成事實上的無罪或罪輕辯護：公檢法在刑事審判中，是以罪名定罪刑，要定罪名，必以法律實事為依據，所以，刑辯律師一定要以公檢法認定的“法律事實”為重點突破點，力擒“法律事實”的瑕疵，因為刑辯律師的思維與公檢法辦案的路徑均是：從客觀事實法律事實確定犯罪，可見法律事實是位于全過程的中位，否定了法律事實，犯罪就全不構成，當事人必處于無罪(罪輕)地位。排除法律事實的成立，有二把“尚方寶劍”，第一是以客觀事實排除法律事實，如某案，公檢法均認定的法律事實是“尋釁滋事”，以尋釁滋事罪公訴，以尋釁滋事罪一審判決。二審時筆者接案，查閱公檢法的卷宗，全部描述的客觀事實是“互毆”“尋釁滋事”是一方隨意毆打另一方，而互毆是雙方打雙方，互毆依法不是犯罪，法律事實是以客觀事實為基礎的，客觀事實不為罪，法律事實怎能為罪呢?不可的，本案停止。

第二是以沒有證據去排除法律事實，如某案，偵查機關以“聚眾斗毆”罪移送檢察院，本律師閱卷后，在辯護詞中明言，在聚眾斗毆中有二個客觀事實必須要有證據證明，一個是聚眾的事實，另一個是斗毆的事實，而本案中聚眾的事實沒有證據證明，故是只能認定是互毆，互毆是結果犯，無犯罪結果，便不是犯罪。此外：通過辦案，本文也首提國內一個新觀點，即“聚眾斗毆”罪，必有一個“犯罪預備”的過程，聚眾就是為犯罪“準備工具、制造條件”的行為。由此可定：臨時起意的對打，激情起意的對打等，只要少了犯罪預備這個過程，均不構成“聚眾斗毆”罪，這是從法理分析的結論。

3.智慧型律師思維應當是復合型的智慧，以社會科學為主要的，也應以電工學，目標學，概率論等自然科學為應用基礎之一，充分結合法律進行刑事辯護。

刑事辯護也是需要自然科學做為客觀事實認定的“工具”，這也是大縱深思考，邏輯性思考的方法之一，如某案，某法院審判某人“重大勞動安全事故罪”成立，判有期徒刑五年，二審時本律師介入，聽取了一審經過，一審判決書是這樣認定客觀事實的，“被告人合上空氣開關后，離開現場，導致生產車間發生重大火災，給集體造成重大損失…….”，而被告人辯解，他是關上空氣開關才走人的。本律師也是電氣高級工程師，年輕時，在合肥工業大學學過電工原理，表示意見：公檢法認定的客觀事實是虛構的，合上空氣開關，后果再大，只會導致短路瞬時大電流的擊穿，不會導致失火，導致失火的原因是負載過重引起的過熱，導線過細或老化引起的過熱，熱量堆積散發不了引起火災的，是原始設計或安裝導線過細造成的。因此不為“重大勞動安全事故罪”，而是設計工藝不規范造成的，是設計安裝的問題，不是犯罪的問題，以此理由上訴后，后二審法院發回一審重審，現有可能改判的。因此，一個刑辯律師要認清客觀事實，這是要認清自然的客觀事實，當然要依據自然科學理論去支撐，這樣立基才能穩固。可能有的律師會說，要學習自然科學課目，我們是社會科學者，做不到。可不能這樣認為，安徽省國投委有一位處長，1976年生，24歲復旦大學新聞專業畢業，2016年在合肥工業大學學習理工科本科畢業，成為復合型管理人才。律師掌握常見的自然科學理論是完全必要的，也是可做到的。

4.刑辯律師應敢講敢說，會講會說，全面提升刑辯的應變能力。刑辯律師的魄力與口才很重要的，但是在法庭的隨機應變靈敏度的能力更為重要。某次“故意殺人罪”的二審，本律師質問公訴方：“公訴方指責被告故意殺人，為什么一個直接證據也沒有”？公訴方說：“被告的供述不是直接證據嗎”，本律師舉出被告人的“供述”說，請看被告人是這樣說的，“你如果不讓開，我就開車撞你”，律師接著說：“被告人這句話的另一層意思是：你若讓開了，我就不撞你，請問，直接證據能附條件嗎？”，附條件的材料肯定不是直接證據了，否定了，公訴方無語了。這次辯論，省院法官也對本律師給予了肯定。

因此，刑辯律師不僅要敢講敢說，會講會說，魄力與口才很重要，在法庭上應變辯論能力更重要，要有邏輯性思考，辯證的思考，大縱深的思考與辯護。

5.巧用法理進行復合型辯護。我們認定犯罪事實是否構成犯罪是依據法律的，但是在多個客觀事實出現后，如何認定首選的客觀事實呢?大多數刑辯律師是無從下手的，是單一思考不知所措，本律師也是如此，有時針對法院的反駁，也是“苦思冥想”一天后突發奇念實現突破，形成復合性思考，用法理取勝之。如某刑案，我們提出再審，某中院副院長也出面接訪，我方提出，我們是為了扭送涉嫌犯罪分子，是法律賦權行為，怎能判我方是犯罪呢?副院長也回說：你們就是為扭送涉嫌犯罪分子，可你們也進入“涉嫌犯罪分子”的家里啦，判“非法進入他人住宅”合法在理。我方再駁：那么中國自衛反擊進入越南領土，也是自衛反擊，不是侵略呀，副院長也說：在這里只談法律(意思是不能以政治事件為準)。本律師回來后，深深思索一天多，第二天晚，突發想到法理學，找到了突破點，法的價值位階。第三天給副院長去了一封信，陳述法理：“我們認同你說的進入他人住宅，你也認同我方是為依法扭送，當二個法律價值沖突時，是按自由，正義，秩序位階排序，依法扭送是正義價值，進入他人住宅是秩序價值，正義價值優先于秩序價值”。副院長是法律碩士，接到本律師信后，他懂的，沒幾天就立案了，開始了重審。

從上述案可知，刑辯律師的辯護，應當是復合型方式的辯護，不僅是從法律上辯護，也要深度的應用法理進行辯護。因為刑事辯護，首先適用法律，其次適用法理呀。應當“二條腿走路”走路，才能更快，更穩，更踏實，成功率會更高。

我們要學習并掌握智慧型刑事辯護技能，應當向智慧型刑事專家學習，李昌鈺就是我們學習的榜樣之一，他是美國警方具有精湛獨到的刑偵技術、鑒識功力以及其驕人的政績，他的刑偵思維術、鑒識功力以及其驕人的政績不僅令世界警界矚目，也可謂““當代福爾摩斯”，雖然李昌鈺是公職人員，而我們刑辯律師非公職，但也是法律工作者，應知在控與辯的智慧型思維的大方向是一致的，我們應當學習他的智慧型的思維方式及行為方式。

當然在學習他人的同時，我國的刑辯律師也應形成自已特有的智慧型的辯護能力與藝術。要達到智慧型的刑辯水平，我們一定努力學習，一生學習，復合型學習，交叉學科的學習，等等，提升邏輯性思考，復合性思考，法理性思考，大縱深思考，等等。以自然科學為鋪墊，以社會科學為引導，更重要的一點，智慧型刑辯律師一定要有不怕苦不怕累不怕難精神。通過國家司法考試，智商是足足的，但不一定有逆商，刑辯律師務必加強逆商精神的培養，要加強刑辯律師堅強意志力的培養，這樣我們就一定能夠達到國際先進水平，形成中國特有的智慧型刑辯律師的風格，形成中國智慧型刑辯律師國內國際地位，更好的為“法治中國”建設貢獻力量。