場外配資法律問題分析

羅爾男

四川省委黨校法學教研部，四川 成都 610000

2015年A股股市的斷崖式下跌，眾多的A股投資者在本輪行情中損失慘重，而當年活躍的場外配資業務被認為是對證券市場巨大波動的“元兇”之一，為保障證券市場健康穩定的發展，證監會采用了一系列的強制措施，對場外配資進行嚴查，并對當年引發A股市場暴跌最重要的場外配資事件的相關公司和個人進行了行政處罰。但場外配資仍未能得到杜絕，2019年3月，某證券公司相關負責人對證監會關于實行賬戶實名制的要求置若罔聞，組織多家賬戶進行場外配資的違法活動，并為賬戶融資和配資的雙方提供擔保，擾亂國內證券市場正常秩序，內蒙古證監局對該證券公司及相關責任人都依法進行了行政處罰。在證監會進行場外配資清理的同時，關于場外配資的民事糾紛也大量產生，由于對場外配資的理解不夠且沒有統一的裁判標準，各地法院對場外配資糾紛的裁判有著較大的差異，最高人民法院于2019年6月20日出臺了《關于為設立科創板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》(以下簡稱《改革保障意見》)，為各地法院提供了裁判指引。

一、場外配資的定義

配資，是指根據配資公司和資金需求方簽訂的協議，由資金需求方首先提供一定的原始資金即保證金，配資公司以證券保證金作為配資基數按照一定配資倍數中的比例另行提供新的資金給資金需求方進行市場操作，資金需求方需要為公司所配置的資金繳付約定利率的利息或管理費，該配資方式所運用的市場包括不限于股票、期貨、權證等，本文所述僅指出在股票市場上的資金配資。雖然配資分為場外配資和場內配資，但其分類并不是法律上的分類。證券市場業內人士通常將證券公司的融資融券業務稱為場內配資，相對于場內配資而言，將非證券公司的配資行為稱為場外配資，雖然在法律上場外配資并沒有明確的定義，深圳市中級人民法院為了統一場外配資相關案件的裁判標準，以裁判指引的方式對場外配資的概念作出了定義，定義具體見《深圳市中級人民法院關于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》(以下簡稱《深圳指引》)。“場外”和“場內”區分的依據不是按照字面意思即以物理或空間區域來劃分，主要是以是否需要獲得證監會特許經營許可以及是否需接受金融監管為劃分標準。因此，受證監會嚴格監管的券商融資融券業務系典型的“場內”配資業務，而民間借貸、P2P互聯網金融則為“場外”配資業務。場外配資合同形式多樣，《借錢炒股合同》、《投資咨詢服務合同》、《委托理財合同》等。但無論以上哪種合同形式，法院經審查只要符合場外配資的相關實質要件，在法院定立民事訴訟合同案由時，都將其認定為“場外股票融資合同糾紛”。

二、場外配資糾紛的法律分析

(一)場外配資合同效力分析

關于場外配資合同效力的問題，在《改革保障意見》正式出臺之前，雖然《深圳指引》以違反了《合同法》第五十二條(四)、(五)項規定的兩種情形，即損害社會公共利益及其他違反法律、行政法規的強制性規定，認定場外配資合同為無效合同，但《深圳指引》僅限于深圳地區法院將此類合同案件認定為合同無效，但是就目前全國類似合同案件來說，僅具有借鑒意義，因此各地人民法院對場外配資合同法律效力的分析裁判結果仍然是五花八門。

判定合同效力主要依據的法律分析：

1.《證券法》第八十條：“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶。”該規定并未對非法人主體進行描述，僅是針對法人機構的限制。因此若配資方為自然人等非法人的情況，則不能適用該條，實踐中配資公司會利用實際控制的非法人名義開立賬戶并由配資公司實際控制，最終分倉對外交由融資方操作的系該非法人名義開立的證券賬戶，無法用該條進行約束；而前述條款是否屬于效力性強制規定目前也存在著較大爭議。

2.《證券登記結算管理辦法》第二十二條規定：“投資者不得將本人的證券賬戶提供給他人使用”，部分法院以此作為合同無效的依據，但大部分法院的判決認為，該部門規章系保障證券市場安全高效運行制定的管理性規定，并未違反合同法中效力性規定，從而不能直接得出合同無效的結論。

3.《證券公司監督管理條例》第二十八條：“證券公司不得將客戶的資金賬戶、證券賬戶提供給他人使用。”該條款主要約束的對象是證券公司，是證監會關于處罰證券公司違法行為的主要依據，很難完全適用于所有資金配資公司和自然人。

4.《證券法》第一百二十二條：“未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務。”若不考慮管理機構批準和配資主體的情況，場外配資和場內配資雖然在操作上很相似，但場外配資沒有進行融券，場外融資和典型的場內配資即融資融券業務存在重大區別，兩者不能直接等同，是否屬于《證券法》規定的證券業務，也存在一定的爭議。

5.損害社會公共利益的情形合同將被認定無效。國內證券市場的融資融券交易于2010年3月31日正式開通，自此兩融業務成為證券公司合法合規的一項常規業務。在滿足活躍證券市場需要同時，融資融券業務也可能會對我國金融體系的健康穩定性發展帶來一定的金融風險，采用杠桿的形式會給證券市場帶來更大的波動，而證券市場的大幅動蕩也有其本身的技術缺陷，因此將資本市場的暴漲暴跌直接認定為是場外配資造成的過于牽強，場外配資雖然產生了消極的影響，但從某些方面來說，也能和融資融券業務起到相同的積極作用，如活躍中國證券市場、配置適應證券市場的資源、拓寬證券投資的資金渠道等。若僅以借款獲得固定收益為目的且未超過借貸最高利率，用損害社會公共利益的條款認定合同的無效則將擴大司法裁判的隨意性。

根據《改革保障意見》，第12點明確規定，“對于未取得特許經營許可的互聯網配資平臺、民間配資公司等法人機構與投資者簽訂的股票配資合同，應當認定合同無效。對于配資公司或交易軟件運營商利用交易軟件實施的變相經紀業務，亦應認定合同無效。”該條規定認為配資屬于國家特許經營業務，對于配資方是法人的，在未獲得特許經營許可前，與投資者簽訂的場外配資合同都將被認定為無效，這為法院判定合同的效力指明了方向。但該規定僅是對法人機構的約束，對于配資方是自然人的情況仍沒有作出明確的規定，無法認定配資公司利用自然人賬戶進行場外配資的合同效力情形，就現有個人之間的配資行為，大部分法院將其作為民間借貸合同糾紛進行審理，認為合同屬于雙方意思自治，應當有效。此次最高院的邏輯也能理解，如直接將個人配資認定為無效，則會和民間借貸的糾紛產生一定的歧義，本身個人賬戶，在核查之時也無法判斷究竟是否是機構配資賬戶，場外配資的監管需要多個部門共同協作，《改革保障意見》對公司的場外配資起到一定的控制作用，對個人賬戶配資的監管還需由證監會在技術系統上進行完善。

(二)配資合同被認定無效后資金賬戶的處理

合同無效或被撤銷后的處理在《合同法》中有具體的規定，一般采用的是相互返還的原則。但如果按照以上規定處理，簡單要求各自返還從對方取得的財產，可能導致一方承擔全部的責任，出現權利義務不相等的情況。在實踐中，某些融資方為了轉嫁證券市場中產生的巨額虧損，以雙方簽訂的場外配資合同無效且雙方各自返還資金的訴訟請求向法院提起訴訟，通過訴訟方式令融資方和配資方共同承擔融資方在證券市場的虧損，從而減輕或者免除融資方在合同中的義務，進而減少融資方的實際虧損。因此，為規避當事人企圖對合同無效減少損失且遵循公平原則的基礎上，《深圳指引》的裁判態度是合同無效后的具體細節由法院進行調整和控制，即在判定合同無效后會綜合考慮多項因素，如場外配資市場狀況、操作過程、虧損產生的原因等因素，并結合合同本身的約定、合同履行情況、當事人的過錯綜合判定，在當事人民事責任分配方面盡可能維持配資合同約定的狀態，該處理方式順應了金融監管的需求，為保障證券市場平穩健康發展也進行了深思熟慮。

對于房屋租賃合同和建設工程施工合同效力認定的司法裁判中最高人民法院也有類似處理方式的明確規定，該處理方式被法律有關人員稱為無效合同的有效化處理，該種方式可以規避當事人故意鉆法律的處理漏洞，能夠有效保證利益劃分更加公平合理。

(三)配資方是否有權強制平倉

設置平倉線一直是場外股票配資合同中必不可少的要素，配資方為了降低自有資金的風險，在合同中約定當賬戶資產市值達到一定的平倉線后，配資方能夠對股票進行賣出。《證券公司融資融券業務管理辦法》第二十六條規定：“客戶未能按期交足擔保物或者到期未償還債務的，證券公司可以按照約定處分其擔保物。”常規的融資融券業務，證券公司可以在達到特定的條件下處分擔保物，兩融業務中的擔保物包含證券，即證監會對證券公司強制平倉是持默認的態度的。但場外配資中配資方是否有強制平倉權仍存在爭議，司法實踐中仍有明顯的的分歧。而《深圳指引》并未對強制平倉進行否定，并細化了強制平倉后產生的不同后果的處理方式，這符合當事人之間的合同預期，有助于平衡場外配資糾紛中各方當事人的利益。配資方對股票賬戶的監管和強制平倉權基于雙方意思自治，配資方為保證自己資產安全，有權對配資賬戶進行監管，當資產市值達到平倉線時，基于合同約定配資方即獲得了強制平倉權，這是為了防止損失的擴大，因此平倉對雙方都是有益的，如果配資方無權強制平倉，則損失將持續擴大，融資方同樣要承擔該損失。

(四)平倉處理損失承擔

《深圳指引》對此給出了明確的處理方式，具體而言，包括以下幾種情形：

1.第一種情況是將場外配資合同作為一般的合同進行處理，即合同期限屆滿，賬戶中資產市值還未觸及合同約定的股票平倉線，此時雙方的合同權利義務已自動終止，若資產市值超過配資金額和保證金之和，即融資方操作盈利，配資方將保證金和股票盈利的部分返還給融資方，若資產市值低于配資金額和保證金之和，即融資方操作虧損，配資方將保證金與股票虧損之差的金額返還給融資方，融資方自行承擔市場虧損。

2.第二種情況是當資產市值觸及到了平倉線，配資方按照合同約定強行平倉，《深圳指引》雖并沒有對強制平倉行為直接進行定性，但從文意上看認為強制平倉是有效的，且對配資方強制平倉后的保證金返還和損失賠償的做了一定的闡述，配資方依據合同約定在達到平倉線時強制平倉后，融資方自行承擔發生的資金損失。

3.第三種情況考慮了配資公司的過錯情況，即因配資公司的過錯導致融資方虧損的擴大，由配資方承擔賠償責任。在實踐中資產市值還未達平倉線，配資方如果更改配資賬戶的密碼，有可能造成融資方損失的繼續擴大。在脫離融資方控制的情況下，融資方損失的擴大就屬于配資方的過錯，該情形下的擴大損失應由配資方承擔。

但在股災實踐中，因為金融市場的崩盤如15年國家實行的熔斷機制導致的股市無限量下跌，以至于觸及平倉線的股票在操作中無法平倉，待股票可以賣出時，賬戶中的資產市值早已跌到平倉線以下。此時，無法平倉并非配資方的過錯，而是屬于整個市場的運行機制的失靈，該部分損失也應當由融資方自行承擔。

4.股災導致的資產市值的進一步縮水，由跌破平倉線進而達到了穿倉的狀態。穿倉屬于期貨術語，是在期貨交易中產生的情況，即客戶在虧掉了全部的保證金的同時，期貨公司的本金也有所虧損。盡管持牌的期貨交易不同于場外配資，但都采用的是保證金杠桿交易方式，因此場外配資也會產生類似情況，即因股價快速下跌無法平倉時，融資方保證金已全部損失，并危及到了配資方的自有資金。《深圳指引》對以上情況持有的態度是：“在非雙方過錯導致的配資方自有資金的虧損，由配資方自行承擔其風險，要求融資方對其虧損進行賠償將得不到法院的支持。”也就是說盡管配資方可能并無過錯，也將承擔本身資金的損失。但作者認為前述的規定過于簡單粗暴，就合同約定來看，配資方僅享受了固定的利益，卻要承擔無限的損失，這對配資方來說有違公平。另一方面，大量配資方的自有資金實質來源于銀行配資、民間借貸等渠道，若穿倉后，融資方所面臨的情況同樣會出現在很多配資方身上，這將產生更多的訴訟。

三、結語

對于場外配資這一法律糾紛，從穩定我國金融市場法律秩序的基本需求角度出發，也從提高司法公信力和法律統一適用的基本角度要求出發，《深圳指引》在兼顧金融監管和商事自由行為相統一上，對于我國司法實踐具有較為先行和借鑒性的意義。最高人民法院也通過正式發布《改革保障意見》對此類配資合同的法律效力有了明確規定，這對此類配資糾紛的統一處理具有直接性的促進作用。最后，建議監管部門以先進的市場信息分析技術作為證據支撐，注重不斷更新當前查處違法的技術，繼續加強對場外資金配資違法行為的相關證據調查收集處理力度，以有效規避那些披著“個人賬戶”名稱實質為場外配資公司的場外配資違法行為。