論未經股東優先購買權股權轉讓協議之效力
——以股權性質為出發點

段 毅 王石莎

萍鄉市安源區人民法院，江西 萍鄉 337000

有限責任公司因其具有人合性，為維護股東間的信賴關系，保障有限責任公司生產經營秩序，大多數國家都對有限公司股東向外轉讓股權作出了限制性規定。我國《公司法》第七十一條即規定了股東向非股東轉讓股權時需經其他股東過半數同意，但若未經其他半數以上股東同意即與股東以外的人簽訂股權轉讓協議，該股權轉讓協議是否有效，法律未予明確。目前，學術界及實務界對此仍然存在爭議，主要觀點有無效說、效力待定說、有效說、可撤銷說。司法實務中也經常出現關于此問題的不同判決，大大損害了司法權威。因此，對未經股東優先購買權之股權轉讓協議效力問題進行深入探討很有必要。筆者認為，要正確認識并對此問題做出解答，必須從學理層面進行分析——首先是要明確股權的性質。

一、股權的性質

有關股權性質的學說主要有股權所有權說、股權債權說、股權社員權說、獨立民事權利說等，筆者傾向于股權所有權說，即認為股權的本質仍是一種所有權，以下試從三個方面進行論證。

(一)股東所有權說符合現代物權思維

隨著社會經濟的發展，財富的種類早已多樣化，有體物不再是財富的唯一形式。①我國《物權法》已經明確權利可以作為物權客體②，體現了強烈的現代物權思維，也是對現代社會生活需要的正確反映。與此同時，我國《物權法》也同樣規定了物權是一種直接支配與排他的權利③。什么是“直接支配”？筆者認為不能將其理解成絕對排除他人意志和行為的介入。事實上，為了更好地利用物權，經常需要對物權的行使設置一定的限制，如存在共用物權、擔保物權的情形，或者只要是所有人自己不占有實物，肯定要有他人的意志或行為的介入才能實現對特定物的管領和處分。股東雖不再實際占有對公司的出資，也不能使用公司的財產，但不可否認其對公司資產仍具有一定程度的控制力，如股東有權在股東大會上就公司重大問題進行表決；有權了解公司的運營情況；有權取得股息和紅利等。因此，將股權定性為所有權與現代物權理論并無沖突。

(二)股東出資是一種財產形態的轉換

雖然《公司法》明確規定股東投資公司須辦理投資財產轉移手續，但筆者認為這并不代表股東財產所有權的轉移。所有權轉移是指通過轉移所有權使他人成為新所有權人的過程。出資人將財產投資到公司中的行為，其實質是多個投資者將各自所有的部分財產聚集起來形成公司股東共有資產的行為，該過程只是一種財產形態的轉換。從邏輯上說，原始股東出資組建公司時，公司還未真正成立，不具備法人資格及獨立的法人地位，在受讓人根本不存在的情況下，不可能轉移出資財產所有權。

(三)股東所有權與公司所有權的相對性

1.公司財產權利的立體結構

(1)內部結構：股東—公司。為使單個資本效益達到最大化，股東將各自所有的財產聚集在一起，由公司統一經營，同時股東之間相互承諾，對其投入資產的所有權進行必要的限制。這樣，股東就其投入資產享有受限制的所有權，而公司享有對股東財產的經營權，從而形成公司財產權利的內部結構。

(2)外部結構：公司—第三人。公司存在的目的就是獲取利益，獲取利益的過程必須與第三人進行交易。為方便公司的正常經營活動，法律賦予公司以法人人格，使公司可作為獨立的法律主體，代表全體股東與第三人進行交易或其他活動，即公司對外對其資產享有完全所有權，從而形成公司財產權利的外部結構。

2.對于“一物”的理解

我們探討“一物一權”原則，總是會針對某個特定的物，而物的特定性又都是和特定的行為及其背景聯系在一起，也即所謂“一物”是相對的，不是絕對的。如前所述，公司財產權利是一種立體結構，對于單個股東而言，其個人投資財產可以為“一物”；對于全體股東而言，經過聚集而成的財產仍可以特定化為“一物”。為方便公司與外部第三人進行交易，法律賦予公司法人人格，對整體的“一物”由公司代表全體股東行使所有權，其實是“使法律關系單純化而采用的一項立法技術”。④

實際上，對于股東和公司之外的不特定第三人而言，公司資產為全體股東還是為公司所有其并不關心。因此，我們說公司的所有權是從其以獨立法人人格對外代表全體股東的層面上講的，也即股東對其出資的所有權存在于股東與公司之間，公司所有權存在于公司與第三人之間，兩者相對方不同，互不矛盾。

二、股權變動與股權轉讓協議的效力關系

以股權為一種實質上的物權為前提，筆者發現從債權合同與物權變動分離性的視角，來探討未經股東優先購買權之股權轉讓協議的效力，這一問題將變得非常清晰。

(一)股權變動與合同行為相互獨立

按照物權行為的“分離原則”，權利人移轉標的物所有權的債權行為(一般為合同)與實現所有權變動的物權行為是兩個法律行為。債權行為和物權行為各有獨立的意思表示和成立方式，不存在必然的因果關系。⑤與此對應，股權轉讓也可分為合同行為(債權行為)和股權變動行為(物權行為)。股權出讓人與受讓人簽訂股權轉讓合同后，出讓人負有變動股權的義務，受讓人則享有要求出讓人將股權轉移至其名下的債權請求權；而股權變動的物權行為是否有效，并不依賴于其原因行為即債權行為的效力，但需符合法律規定的要件。以有限責任公司股東對外轉讓股權為例，實現股權變動需經下列程序：

沒有經歷以上程序的，股權變動均不成立。

(二)股權變動與股權轉讓協議效力之分離

由于股權變動與合同行為的相互獨立，股權轉讓效力也應分為合同效力和股權變動效力。股權轉讓合同有效，當事人可能按照法律規定程序向受讓方轉讓股權，也可能違反股權轉讓生效要件致使股權轉讓不能實現。此時，股權轉讓合同雖具有法律效力但未實際履行，受讓方可以請求出讓人履行合同或者承擔違約責任。⑥股權變動與股權轉讓協議效力之間的效力關系可以概括為：股權轉讓合同無效，股權變動無效(我國不承認物權行為無因性)；股權變動無效，股權轉讓合同不一定無效；股權轉讓合同有效，股權變動還需具備法定要件才能生效。

三、股權轉讓協議效力取決于債法規范

如前所述，股權轉讓合同和股權變動系兩種性質不同的行為，相應地亦具有不同生效要件。股權變動行為的生效要件由《公司法》具體規定；而訂立股權轉讓合同屬于合同行為，其效力取決于債法規范，具體來說主要是指《合同法》第52條，只要不存在該條規定合同無效的情形，股權轉讓合同成立即生效。我國《合同法》第52條規定了五種合同無效的情形，主張未經股東優先購買權股權轉讓協議無效的理由，一般是認為此類合同違反法律強制性規定。

(一)《公司法》第71條是否屬于強制性規范

所謂強制性規定，是指當事人必須遵守，不能通過約定排除或變更適用的規定，其用語一般為“必須”、“應當”、“禁止”、“不得”等。⑦《公司法》第71條的用語為“應當”，符合強制性規范的表象特征。從立法本意及法理上分析，法律對于有限責任公司股東轉讓股權做出限制性規定，是為維護股東間的信賴關系，保障有限責任公司良好的運營。如果允許有限責任公司股東任意對該條款進行突破，將違背立法目的，使出讓人和其他股東的利益失衡，有限責任公司的人合性也將受到嚴重挑戰。因此，筆者認為，《公司法》第71條屬于強制性規范，每個股東都必須遵守，公司章程只可以在該條規定的基礎上，進行更加嚴格的限制。

(二)違反《公司法》第71條是否必然導致合同無效

雖然第71條為強制性規范，但并非只要合同違反法律強制性規范即無效。強制性規范還分為效力性規范和管理性規范。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條明確規定只有違反效力性強制性規定的合同才必然無效。⑧一般而言，認定某強制性規范為效力性規范應當滿足以下條件：該強制性規范條文明確規定違反將導致合同無效或者不成立，或者雖然沒有規定，但違反該條款后若使合同繼續有效將損害國家或社會公共利益。除此之外，違反強制性規定只是損害當事人利益的，應認定為管理性規范。⑨根據上述標準，筆者認為《公司法》第71條不屬于效力性規范：首先，該條規定并未明確違反將導致股權轉讓協議無效；其次，既然股權轉讓合同與股權變動效力相互獨立，那么未履行該條規定的股權轉讓程序，即便合同繼續有效也不會導致股權發生變動，也就不會實際損害到其他股東的合法權益，從而威脅到股東間的信賴關系；再次，民法以意思自治為原則，在雙方當事人達成合意且未損害他人的合法權益的情形下，也不宜輕易否認該民事法律行為的效力。

四、小結

以現代物權思維考量股權，其本質是一種按份共有。這種按份共有并不會危及到公司的所有權，因為股東的所有權存在于股東與公司之間，公司所有權存在與公司與不特定的第三人之間。股東出資財產的行為，只是財產形態的轉換，并不導致對所有權的喪失。法律賦予公司法人人格，讓其代表全體股東行使所有權，也只是為使法律關系單純化而采用的一項立法技術。因此，股權轉讓行為實際上是一種物權處分行為。按照物權行為的“分離原則”，權利人移轉標的物的交付義務與完成物權變動是兩個法律行為，前者為原因行為，后者為物權行為。與此相對應，股權變動與合同行為分屬于原因行為與物權行為，兩者之間的效力沒有必然的聯系。股權轉讓合同作為一種債權行為，其效力應取決于債法規范。而《公司法》第71條關于股東轉讓股權需經其他股東過半數同意的規定屬于非效力性強制性規范，股東不遵守該條規定將不能實現股權的變動，但不會導致股權轉讓協議無效。因此本文認為，未經股東優先購買權股權轉讓協議不屬于《合同法》規定合同無效的情形，此類合同成立即生效，如果因出讓人未履行法律規定的程序而導致股權未實際發生變動，則受讓人可要求出讓人繼續履行合同或者承擔違約責任。

[ 注 釋 ]

①孟勤國.現代物權思維與古老物權思維的碰撞.湖北社會科學，2007(10).

②《物權法》第2條第2款規定：本法所稱物，包括不動產和動產.法律規定權利作為物權客體的，依照其規定.

③《物權法》第2條第3款規定：本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權.

④See Harry G.Henn & John R.Alexander，Law of Corporations，West publishing Co.，1983，p.345.孟勤國，張素華.公司法人人格否認理論與股東有限責任.中國法學，2004(4).

⑤孫憲忠.物權行為理論探源及其意義.法學研究，1996(3).

⑥趙旭東.股權轉讓與實際交付.人民法院報，2000-1-25.

⑦孫鵬.論違反強制性規定行為之效力——兼析<合同法>第52條第5項的理解與適用.法商研究，2005(5).

⑧《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條：合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定.

⑨王利明.合同法新問題研究.中國社會科學出版社，2003：320.