淺談保辜制度對現代法治的鏡鑒*

趙晨輝

武漢東湖學院文法學院，湖北 武漢 430212

一、保辜制度概述

保辜制度可以說是我國古代司法史上的一朵奇葩，然而這朵奇葩卻包含了我國古代許多思想文化特征，并與之相契合，所以能夠展現出蓬勃生命力，被多個朝代沿襲。

(一)保辜制度的含義

什么是保辜?“保，養也，辜，罪也。保辜，謂毆傷人未致死，當官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。”①一般認為，保辜制度是處理古代刑事案件的一種法律制度，主要針對傷害事件。其主要內容是，在行為人毆人致傷后，規定一定的期限，視期限屆滿時的傷情，再行定罪量刑。通俗來講，保辜制度是指官府在處理某些傷害事件時給予加害人一個期限也就是辜期，在辜期內鼓勵加害人給予被害人以救助，辜期屆滿之后再根據被害人的傷情給予加害人相應的刑罰。如果被害人在辜期之內死亡，則認為被害人的死與加害人的傷害行為有直接因果關系(另有原因致死的除外)；如果被害人在規定的辜期之外死亡，則認為這與加害人的危害行為之間沒有直接的因果關系。②

(二)保辜制度的起源與發展

保辜制度的確切起源時間因文獻資料的缺失無法得到準確考證，所以學界認識不一。牛忠志先生根據東漢經學家何休對《公羊傳》的注釋“古者保辜，……，辜內，當以弒君論之，辜外，當以傷君論之。”認為，保辜制度最早應產生于西周并結合相關史料進行了論證。持同一觀點的還有蔡樞衡先生。筆者認為，保辜制度首創于西周這一看法具有一定可信度。因為在西周時期“明德慎罰”的立法思想盛行，而保辜制度中的一些理念又與“明德慎罰”思想相契合。但是對于保辜制度的確切存在時間，學界多認同西漢時期，判斷依據是《漢書·功臣表》中記載：“元光五年，昌武靖信侯嗣侯單德，元朔三年坐傷人，二旬內死，棄市。”而此處的二旬指的是保辜期限。但是，保辜制度并沒有被收錄入漢代的正式法律，如漢代《九章律》中并不存在關于保辜制度具體條文的記述。然而，一些漢代史料卻有保辜制度相關記述以及案例，從側面證實了漢代保辜制度確實存在。在唐初統治者“德主刑輔”的法律思想指導下，保辜制度正式入律，并且記載要完備很多。《唐律疏議·斗訟》中關于保辜制度是這樣記載的：“諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌支體及破骨者五十日。毆、傷不相須。余條毆傷及殺傷，各準此。限內死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內，以他故死者，各依本毆傷法。他故，謂別增余患而死者。”從該記載中我們可以看出，唐律對保辜制度已經有了明確規定，對損傷進行了分類并規定了與之相對應的保辜期限，還在一定程度上對犯罪人的傷害行為和被害人的死亡之間是否存在因果關系作出了界定。唐代以后各朝代基本上是沿襲了唐代的保辜制度并在一定程度上加以完善。直至清末新刑律廢除了保辜制度，至此保辜制度消失在我國的法律制度之中。

二、保辜制度評析

(一)保辜制度存在的合理性探析

保辜制度之所以能夠在我國延續數千年，在筆者看來至少有以下因素。

其一，我國古代封建社會禮法相融的制度特色，強調“一準乎禮”，法律有著道德評價為主的傾向，加之“以和為貴”、“冤家宜解不宜結”的民俗，以及落后的司法鑒定技術，這些都為保辜制度的存續和發展提供了廣闊空間。

其二，這一制度依據辜期屆滿時被害人的損傷狀態，對加害人予以相對應的刑罰，在一定程度上實現了刑罰的相對公平。

其三，使懲辦和寬大有效結合，與我國古代“情法相融”的法律思想文化相契合。若辜限內，加害人采取積極的補救措施，減輕危害結果求得從寬處理，反之則可能遭到更重的刑罰，這符合自然公正的原則，能得到普通百姓情感認同。

(二)保辜制度的缺陷

受古代社會生活實際等因素限制，現在看來保辜制度也存在許多缺陷。

其一，對行為人的主觀層面重視不夠。保辜制度更注重依辜期屆滿時被害人的損傷情況對行為人進行定罪，對行為人的主觀意識層面探究不夠(雖然筆者也認為保辜制度中并不排斥對行為人主觀因素的探究)，有客觀歸罪之嫌，與當今世界包括我國現行法律制度中主客觀相一致的歸罪原則似有相悖。

其二，缺乏配套制度。縱觀保辜制度自唐代正式入律以來歷經發展與完善，但作為一個重要的刑法制度，缺乏相關配套制度作支撐，使之顯得有些單薄。

其三，包含太多偶然性因素。保辜制度定罪是以被害人在辜期屆滿的損傷情況為依據的，明顯忽略了被害人個體體質差異，使其包含太多不確定性因素。

(三)保辜制度的優勢

保辜制度立法初衷在于鼓勵加害人在傷害發生后給予被害人以積極救治，達到減輕自己罪責的同時也減輕被害人的傷痛，其中還是有一些先進的理念。

其一，保辜制度一定程度上體現了無訟思想。這與我國儒家思想中“無訟、慎刑”的思想相契合，儒家思想自漢代“罷黜百家獨尊儒術”后作為我國古代的主流思想對古代社會影響深遠，所以保辜制度更容易被百姓接受。

其二，保辜制度中包含了刑法謙抑思想。保辜制度通過給予加害人一個保辜期限讓其對被害人積極治療，并通過救治情況對加害人的主觀惡性進行判定，決定對其是否實施減輕刑罰，這與刑法的謙抑性相契合。

其三，有利于緩解加害人與被害人之間的矛盾，減少報復行為的發生甚至促成雙方和解，達到了促進社會穩定的目的。

三、保辜制度對我國現行法律制度的借鑒意義

我國法律過去較為注重國家法益和社會法益，對個體法益相對忽視。隨著政治與民主建設的進步，我國法律制度也必將更加重視對公民權利的保障。保辜制度恰恰蘊含了這一法治理念，合理借鑒必將有助于這一目標的實現。

其一，從刑事和解的角度出發，保辜制度強調加害人對被害人積極進行救治從而得到被害人的諒解，明顯與我國刑事和解制度相契合。但是，相較于保辜制度，我國現行的刑事和解制度存在適用范圍小，實際操作規定模糊等問題。筆者認為，是否能參照保辜制度的廣泛適行加大我國刑事和解的適用范圍③，同時加強官方管控，避免司法濫用情況。

其二，從我國刑事訴訟的角度出發，我國現行刑事法律下大多刑事案件在公權力介入后幾乎確定了犯罪嫌疑人的法律責任，犯罪嫌疑人減輕自己罪責的途徑基本斷絕。如果能借鑒保辜制度通過公權力的介入，使犯罪嫌疑人通過對被害人的積極救治與補償達到減輕自己罪責的目的，必然節約法律資源。

其三，從公民個人利益角度出發，筆者認為，加害人受利益驅動從而積極彌補自己的過錯，這同樣符合被害人的利益，保辜制度通過公權力介入使得雙方當事人的利益達到相對平衡。

當然，現行法律制度如何借鑒保辜制度并將其應用于實踐是一個重大課題。現行法律制度體系繁雜又相互關聯，如果將保辜制度融入現行法律制度必將對現行法律制度產生巨大影響，這就使得借鑒保辜制度難度大大增加，縱使學界關于借鑒保辜制度提出了眾多建議但在實際操作中卻有很多困難與障礙。對此，筆者認為，借鑒保辜制度需要時間的沉淀和實際適用的嘗試與積累。例如，針對不嚴重的傷害案件建立一個諒解期限，以公權力介入督促過錯方在諒解期限內對受害人予以醫治和補償化解矛盾。雖然這與現行的和解制度部分功能重合，但是探索與實踐會使廣大公民潤物無聲地逐漸接受。

[ 注 釋 ]

①見《大清律輯注》.

②有人認為保辜制度只注重于受害者傷勢的愈合情況，并不考量傷害行為與傷害結果間的因果關系.錢寧峰.論保辜制度[J].法學研究——理論月刊，2001(7).但是筆者認為從保辜制度的具體條文中可以看到立法者在確定行為人罪行時已經考量了兩者間的因果關系問題.

③筆者認為，至少在親屬相傷、過失殺人和交通肇事等類型案件中均可參照保辜制度建立刑事和解制度.一些學者也進行了類似探討，如牛忠志(2003)文章《古代保辜制度與現行刑事法》，楊菲(2017)文章《古代保辜制度對現代刑法的指導意義》，劉華(2014)《保辜制度功能現代運用的可行性分析》.