從合同類型角度分析未經行政審批合同的法律效力及法律責任

顧紅松

武漢大學法學院，湖北 武漢 430000

與原《合同法》第44條相比，《民法典合同編(草案)》第294條新增了有關行政審批合同的內容，雖然相比較于原合同法的規定，合同編草案對于行政審批合同的效力以及法律責任做了進一步的規定，但是對于未經行政審批合同的效力狀態最終究竟是無效還是有效，以及違反相關的報批、登記等義務要承擔違約責任還是締約過失責任，法條并未作出明確的規定。這在理論界與實務界引發了許多爭議。筆者認為，對于未經行政審批合同的效力及違反報批義務的法律責任承擔方式，不能夠一概而論，單純的進行定性，而應該根據我國現行法律中有關行政審批合同的規定，對行政審批合同進行分類，進而分別討論相關問題。

一、未經審批合同效力問題的提出

(一)司法裁判中的問題

通過對涉及行政審批合同的相關案例進行檢索，發現不同的法院對于即使案情類似的案件，判決結果都大相徑庭，其不同點主要體現在以下兩個方面：

1.法院對于未經行政審批合同效力的認定存在爭議

在“上訴人郴州玉城礦業有限公司與李回被上訴人書、李勇采礦權轉讓合同糾紛案”中①，法院認為礦產資源歸國家所有，我國對采礦資格和采礦權的轉讓實行嚴格的行政審批制度，非經法定程序，不得擅自轉讓采礦權。因此，上訴人與被上訴人之間轉讓采礦權的行為違反了法律、行政法規的強制性規定，從而導致了采礦權轉讓合同的無效。但是同為采礦權轉讓合同，在“原告鄭禮巧與被告吳雅采礦權轉讓合同糾紛案”中②，法院認為對未經行政審批的采礦權轉讓合同的效力，應根據《合同法解釋(一)》第9條之規定，認定其為未生效合同，而非無效合同。除此之外，在“原告陳付全與被告確山縣團山礦業開發有限公司采礦權轉讓糾紛案”中③，法院以新法優于舊法，同時《物權法》是《探礦權采礦權轉讓管理辦法》的上位法為理由，故意規避《合同法》第44條的規定，認定原被告之間的采礦權轉讓合同有效。由此可見，在司法實踐中，法院對于未經行政審批合同的認定標準需要進行統一。

2.法院對于違反報批義務的責任承擔類型認定存在爭議

在前述“郴州玉城礦業有限公司與李回書、李勇采礦權轉讓合同糾紛案”和“鄭禮巧與吳雅采礦權轉讓合同糾案”中，法院判決未履行報批的當事人承擔的是締約過失責任，而在“陳付全與確山縣團山礦業開發有限公司采礦權轉讓糾紛案”中，法院以合同有效為由責令未履行報批義務的當事人承擔違約責任。

(二)學說爭議

在理論界對于未經行政審批合同的效力也未達成一致，主要存在三種學說即合同無效說、合同未生效說以及合同有效說；在此基礎上，對于未履行報批義務的責任承擔類型也存在著違約責任說和締約過失責任說兩種。

1.未經行政審批合同效力的爭議

(1)合同無效說。持合同無效說觀點的學者認為，行政審批的目的是審查合同是否符合法律、行政法規的要求，是否存在損害國家和社會公共利益，違背公序良俗的情況。④他們認為行政審批視為法律的強制性規定，未經行政審批會損害國家和社會公共利益，合同無效。

(2)合同未生效說。持有合同未生效說觀點的學者認為，未經行政審批的合同為未生效合同。“未生效”是一種獨立的效力類型，處于“有效”和“無效”之間。《合同法解釋(一)》第9條的出臺，規定了未生效合同的概念，是合同未生效說的根源。在理論界和實務界，合同未生效說已經成為了主流學說。

(3)合同有效說。持合同有效說觀點的學者認為未經行政審批的合同是未生效合同，合同未生效就沒有辦法要求當事人履行報批義務，而不履行報批義務合同就不會生效，于是便陷入了一種惡性循環之中。在合同有效學說內部又可分為兩種觀點：一種觀點認為，應借鑒物權法的區分原則，在區分合同效力與合同履行的基礎上，行政審批不應當只影響合同的履行而不影響合同的效力；蔡立東教授認為對于行政審批與合同效力的關系，應當借鑒《物權法》的“區分原則”，將行政審批作為合同的履行要件。⑤另一種觀點則認為，雙方當事人根據意思自治依法訂立的合同是有效合同，應當被充分尊重雙方當事人的自主權，雙方都應受其約束，從尊重私法自治的角度來看也應認定為有效合同。⑥

2.違反報批義務責任承擔類型的爭議

(1)締約過失責任說。主張締約過失責任說的學者，他們一般堅持合同無效說和未生效說，他們認為未履行報批義務在責任認定上應為締約過失責任。《合同法解釋(二)》的出臺也承認了這一觀點，其規定負有報批義務的當事人未履行報批義務是違背誠實信用原則的行為。因此，締約過失責任說成為了當前學界的主流學說。

(2)違約責任說。主張違約責任說的學者，他們一般都堅持合同有效說，即認為報批義務屬于合同義務，當事未履行報批義務應承擔違約責任，而非締約過失責任。

二、我國現行立法中有關行政審批合同的規定

我國現行法律、行政法規中涉及行政審批合同相關內容可以大致分為以下兩大類：第一類是以國有資產為標的的行政審批合同，包括國有企業、以及國家所有的礦產、海洋等自然資源，此類合同中行政審批屬于強制性規定；第二類是以非國有資產為標的行政審批合同，包括非國有企業的市場準入資格以及股權變動等，在這一類合同中，行政審批屬于管理性規定。由于這兩類合同所要保護的利益和法益不同，一個是國家利益，一個是私人利益；同時這兩類合同中行政審批所起到的作用也不同。基于此種情形，未經行政審批合同的效力，當事人違反報批義務所要承擔的責任也大不相同。

有些學者對于行政審批對合同的效力采取了二分法，即分為效力性規定和管理性規定，將一部分行政審批條款歸屬為效力性規定，這類條款會影響合同的效力，違反其會導致合同無效；但是對于另一部分條款則歸屬為管理性規定，這類條款只影響合同的履行，而不影響合同的效力，違反其不會導致合同無效。也有一部分學者先對強行性規范進行分類，分為強制性規范和禁止性規范兩類，而后再把禁止性規范分為效力性禁止性規范和管理性禁止性規范。⑦如果行政審批按照此種標準進行區分，則相關條款就屬于強制性規范，違反其不會使合同當然無效，但是具體會產生什么樣的影響，也少有學者對其進行分析。因此，筆者認為，只通過上述民法規范原理的論述，無法明確行政審批對合同效力究竟會產生怎樣的影響。

三、以國有資產為標的行政審批合同

(一)合同的性質

以國有資產為標的的行政審批合同，多數是涉及國家利益和社會公共利益，此類合同如果不進行嚴格的行政審批，將會使國家財產受到威脅，導致國有資產的流失，嚴重損害國家和社會公共利益。在此，以礦業權轉讓合同為例，礦業權轉讓涉及國家安全與國民經濟，應該受到行政管制。根據《礦產資源法》和《探礦權采礦權轉讓管理辦法》等相關法律、行政法規的規定，對礦業權轉讓進行行政審批有以下幾點理由：

1.轉讓礦業權需滿足自頒發勘查許可證之日起滿2年，對礦業權轉讓進行時間的規定，目的是防止探礦權的炒作，利用非法轉讓探礦權的手段來牟利。

2.礦業權轉讓必須要完成最低勘查投入，對礦業權轉讓在資金上做出限制，同樣也是為了防止非法轉讓探礦權進行牟利，有利于實現礦業權轉讓的目的。

3.轉讓礦業權時要按照國家規定繳納相關費用，以確保國家對于礦產資源所有權的實現，防止國有資產遭到流失，損害國家利益。

4.法律、行政法規要求礦業權的受讓人要符合規定的條件，原因在于礦產開采是一項技術要求高，危險大的作業，如不對受讓人資格進行限制會導致資源浪費以及行業混亂。

(二)未經行政審批合同的效力

常見的以國有資產為標的行政審批合同，這些合同所涉及到的自然資源以及國有資產，依據我國《憲法》和《物權法》等的相關規定，都是國家所有的客體。這類合同是涉及國民經濟命脈或者涉及國家安全的重要領域的合同，為了防止國有資產遭到流失，保護國家和社會的公共利益，這類合同都需要經過相關行政部門的審批，從而體現國家意志。根據相關法律、行政法規規定，此類合同中的行政審批條款可以認定為明確性行政審批條款。明確性行政審批條款的含義是指理論和司法實務界對于行政審批條款的作用均沒有爭議，能夠明確認定為合同生效要件的行政審批條款。

(三)違反報批義務應承擔的責任

在以國有資產為標的的行政審批合同之中，行政審批作為合同的生效要件，只有在當事人履行了報批義務的情形下，合同才能夠生效。可是問題在于，該種報批義務究竟來源于雙方所訂立的合同，還是源自法律的規定，即究竟是合同義務還是法定義務？筆者認為，在以國有資產為標的的行政審批合同中，將報批義務理解為法定義務而非合同義務似乎更為恰當，因為以國有資產為標的的行政審批合同，行政審批為合同的生效要件，該行政審批是以當事人履行報批義務為起點。在以國有資產為標的的行政審批合同中，不履行報批義務的當事人，應承擔締約過失責任。

四、以非國有資產為標的的行政審批合同

(一)合同的性質

對以非國有資產為標的的行政審批合同進行劃分，可以分為兩類，一類是對市場準入資格進行行政審批的合同，另一類是對股權變動進行行政審批的合同。此類合同不涉及國家和公共利益，多數是雙方當事人意思自治的結果，此類合同中的行政審批條款屬于行政審批中的管理性規定。

(二)未經行政審批合同的效力

由于以非國有資產為標的的行政審批合同，未經行政審批不會損害國家和社會集體的公共利益，行政審批不是合同的強制性效力規定，不能將行政審批認定為合同的生效要件，所以，此類合同未經行政審批不能夠認定為無效合同。因此，在其認定時，應當參照《物權法》中的區分原則。區分原則的含義即是原因行為(債權行為)和物權行為相區分。根據區分原則的相關內容，行政審批只對合同的履行產生影響而不影響合同的效力，只要滿足一般生效要件，即使沒有經過行政審批，合同仍然有效。

以股權變動合同為例，中外合作或者合資企業在設立之后，權利變動是經濟活動中的常態。在經營過程中，合作各方相互轉讓股權或者合作一方向第三人轉讓其股權，都會導致權利發生變動。在此種情形下，就需要利用區分原則分析行政審批針對的是原因行為(合同的效力)還是履行行為(合同的履行)，如果行政審批針對的是原因行為，則未經行政審批，合同無效；如果行政審批只是針對履行行為，則行政審批不會對合同的效力產生影響，只是影響合同的履行，未經行政審批合同依然有效。對此，相關司法解釋已經有了規定，《最高人民法院關于外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》第13條的規定體現的就是區分原則的思路。該條規定了登記不是質押合同生效的要件；其次，明確規定了行政審批的對象是股權本身而非股權質押合同，所以，行政審批影響只對合同的履行產生影響，而不影響合同的效力。該條司法解釋對于利用區分原則處理以非國有資產為標的的未經行政審批合同，在立法上提供了經驗。行政審批所針對的，只是合同的履行效力，而不是合同本身的效力。

(三)違反報批義務的責任

根據這一思路，以非國有資產為標的的未經行政審批的合同是有效合同，對當事人具有實質的拘束力，未履行報批義務的當事人就應承擔相應的違約責任。

五、結論

《民法典合同編(草案)》將未經行政審批合同的效力一概認定為未生效，這種做法過于籠統，是不合理的；同時也沒有明確當事人違反報批義務的所應承擔的責任類型。基于此，筆者認為，應對行政審批合同的類型進行區分：第一類是以國有資產為標的的行政審批合同，由于其涉及國家和社會公共利益，未經行政審批應當認定為合同無效，違反報批義務的當事人應當承擔締約過失責任；第二類是以非國有資產為標的的行政審批合同，即使未經行政審批也不會損害國家和公共利益，為了充分保護當事人之間的意思自治，防止國家對私法的過度干預，借鑒物權法的區分原則，未經行政審批應當認定為合同有效，此時，違法報批義務的當事人應承擔違約責任。這樣做，將會大大減少理論界和實務界的爭議，也更有利于保護當事人的利益。

[ 注 釋 ]

①(2015)郴環民終字第71號.

②(2015)黔高民初字第116號.

③(2014)確民初字第01170號.

④劉俊辰.合同成立基本問題研究[M].中國工商出版社，2003：159.

⑤蔡立東.行政審批與權利轉讓合同的效力[J].中國法學，2013(1)：6.

⑥孫學致，鄭倩.特別要件及其成就前合同效力的新詮釋[J].國家檢察官學院學報，2012(5)：142.

⑦王軼.民法原理與民法學方法[M].法律出版社，2009：245-252，287-298.