執行探望權難點探究

陳 濤

重慶市巴南區法院，重慶 401320

探望權是指離婚后不直接撫養子女的母親或父親一方享有的與未成年子女探望的權利，在2001年4月28日《婚姻法》中正式確立。

一、探望權執行難原因

(一)探望權立法相對不明、裁判容易不清

1.探望權主體相對狹隘

依照《婚姻法》第三十八條第一款明確規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利”。享有探望權的主體只有不直接撫養子女的父或母，而沒有祖父母和外祖父母，因計劃生育政策和中國傳統觀念的影響，祖父母和外祖父母對于孩子的重視程度不亞于其父母，具體實踐中，祖父母或外祖父母大鬧法院要求探望或暗中阻礙法院執行的情況屢見不鮮。

2.探望權中止規定不明

依照《婚姻法》第三十八條第三款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止事由消失后，應當恢復探望的權利”。《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第二十五條規定：“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探視權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其回復探望權的行使”。首先，立法目的判斷：探視人的權利應當讓位于子女身心健康的利益，側重點在于保護未成年人子女健康成長權利。而執行中，在子女拒絕申請執行人探視的情況下，因執行標的獨立人身權特殊性，這就產生了一個兩難命題，執行法官無法強制執行也無法定理由終本、終結或中止執行；對于被執行人拒不履行生效法律文書確定義務采取的強制措施：罰款、拘留、追究刑事責任等，因信訪追責制度及保證未成年人子女的權利、避免激化矛盾對孩子不利，司法實踐中極少使用這些措施，使得一些“軟對抗”的被執行人逍遙法外。其次，對于執行中，孩子拒絕申請執行人探視的情況，因該條規定未細化父或母探望子女不利于子女身心健康的詳細情形，若查明，申請執行人確有一些不良嗜好或行為，執行人要求暫不履行的情況下，執行法官僅憑經驗和良知無法判斷是否應該繼續執行。再次，對于是否中止探望權，規定人民法院只征詢雙方當事人意見，不夠全面，建議應把子女意愿納入。

3.探望權執行方式規定模糊

依照《婚姻法》第四十八條規定：對拒不執行扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院強制執行，有關個人和單位應負協助執行的責任。該條法律只是規定對探望權可申請法院強制執行，忽視了探望權與撫養費等權利的特點差異，因探望權執行標的的特殊性，非金錢、非物、非具體行為，其并沒有明確規定如何執行，而《民事訴訟法》執行程序中規定的執行措施，只是對財產的查封、凍結、劃撥、提取和代履行等，也未對探望權履行這種執行做出明確的說明。

4.探望權裁判易與執行脫軌

依照《婚姻法》第三十八條第二款規定：行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。其看似規定了探望權的行使方式，不過卻對探望權履行時間、履行地點、履行時長、履行次數、履行方式等問題沒有明確指引，而是按照協議優先原則，尊重當事人真實意愿協議解決，出發點雖好，因當事人對探望權履行后續的非充分認識，不能很好的達成明確的約定；協議不成時，由人民法院判決，不過審判法官因為一些客觀原因，也沒辦法明確的行使該自由裁量權，在判決中未明確對探望權做出詳細的處理。

(二)子女父母對立情緒嚴重，伴生問題復雜

申請執行人之所以向法院申請強制執行探望權，前提就是雙方當事人感情確已破裂，處于離婚狀態，無論是協議離婚后單就探望權起訴，還是判決離婚中對探望權有單獨說明，雙方當事人矛盾已不可調和且都身心俱疲。

1.雙方當事人對立報復心理

無論是利用探望權濫執報復對方正常生活，還是故意拒絕阻礙對方探望權的行使，雙方當事人情緒處于對立面，婚姻關系法律上雖已破裂，感情上的傷口或許難以愈合。自古情為何物，清官難斷家務事，雙方當事人情緒嚴重對立情況下，極大增加執行阻力；也增加執行法官被信訪的風險，不敢，也不愿創新執行方式。

2.撫養費支付問題

探望權的行使一般伴生有撫養費支付問題的積怨，直接撫養子女方才會拒絕對方探望；亦或是直接撫養子女方故意不接受對方撫養費而用以對抗對方探望權的行使，甚至錯誤教育子女，一起對抗探望權的行使，執行過程中，要處理程序正義和實質正義面臨的伴生性問題過于復雜。

二、探望權執行難的對策建議

(一)完善探望權相關立法

通過立法增加探望權的主體，讓子女祖父母或外祖父母可以在家庭糾紛中為了孩子放下矛盾，減少執行阻力；明確探望權的履行方式，讓執行依據可以有據可循，讓執行法官可以實際操作；明確探望權立法的目的，側重保護未成年子女的最大利益還是保護非直接撫養人的探望精神層面滿足感，并作出相應的司法解釋，對于未成年子女是否愿意被探望作出明確說明，是否能夠阻卻探望權執行；可以通過列舉和原則性相結合的方式，細化權利人因行使探望權不利于子女身心健康而中止其探望權的法定情形；明確申請中止探望權的主體及途徑，便于執行中保護被執行人及未成年的合法權利；依據探望權標的的特殊性，創新完善探望權獨特的執行措施。

(二)加強審執部門溝通配合

加強審判部門和執行部門的溝通銜接，執行部門及時反饋探望權執行過程中遇到的困境和難點，審判部門協助在以后工作中，一方面注意審查調解中雙方當事人對于探望權約定的明確性和可執行性，告知當事人對于離婚后，未獲得撫養權一方當事人對于探望權明確約定的重要性，及離婚后自己支付撫養費和態度對于另一方相應行為的預判；一方面注意結合實際情況在判決中明確探望權履行的時間、地點、時長、次數及例外情況等，便于執行具有可行性。再經由最高院審判部門通過專業法官會議及調研，形成可復制通用的對于探望權的判例或者明文規定。

(三)探索新型家事糾紛懲罰方式

因為探望權涉及對象的特殊性，不能直接對執行標的采取強制措施，也不建議通過罰金、司法拘留、追究刑事責任的方式倒逼被執行人履行義務，限制高消費和納入失信被執行人也不利于孩子身心健康。

(四)擴大協助執行單位的范圍

依照《婚姻法》第四十八條規定：有關個人和單位應負協助執行的責任，最高人民法院可以通過和學校、居委會、村委會、街道辦、婦女兒童保護協會、中國兒童安全保障協會等協商，建立一個協助執行探望權等家事糾紛的長效履行方案，主要開展家事糾紛普法教育和協助執行探望權等，形成一個良性的線下協助執行生態系統，讓未成年人子女和具有社會屬性的被執行人更容易接受，更好的保障申請執行人合法權利和未成年人身心健康的成長。

(五)創新探望權執行方式

可開發一款手機APP或者微信小程序，專用于記錄當事人是否配合履行了探望權的情況，設定必須由探望權人和未成年子女面部識別或指紋識別登錄，讓法院可以直接判斷被執行人是否履行、履行時間、履行次數、履行地點等，避免濫執、累執，即節約司法資源，又能很好監督及督促被執行人履行。