現代民法從“契約”到“身份”的回歸

趙競競

上海財經大學浙江學院，浙江 金華 321019

一、從“身份”到“契約”

(一)所謂“身份”

法律史學家梅因在談到古代私法發展時曾經提出過一個關于“身份”與“契約”的經典命題。他指出，“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代屬于‘家族’所有的權力與特權”，“身份”與“作為合意的直接或間接結果的那種狀態”相對，表示人格狀態。①

與后世的許多學者將家庭關系視作契約關系不同，②梅因認為處在家庭等身份關系中的個人因受到各種外在關系的制約，本身不具有為自己利益做出決定的能力，從而缺乏用“契約”達到約定的必要條件——在家長制社會中，子女在一個家庭中沒有對外的法律主體身份，作為一家之主的父親可以支配家中的所有資本，包括子女的人身，因而家長對子女的權力就逐漸轉化為一種身份利益，即所謂的“家父權”③。在這樣一種認知下，身份被視為一種對于人格狀態的限制——既沒有自由，更無平等。④

(二)所謂“契約”

契約作為債的主要內容，最早在羅馬法中得以成文固定：“一項契約是兩個或更多的人之間就契約規定的作為所導致的同一效果達成意思合致的協議”。⑤相對于前述梅因所提出的“身份”狀態，“契約”是一種更能體現人與人之間平等關系的人格狀態。當事人通過意思表示一致來締結契約，其根本前提在于對話雙方享有平等的話語權和談判地位，因而在契約關系中不存在特權關系或是一方對另一方的強制，個人以追求自身利益最大化為締結契約的根本目的。

隨著商品經濟的不斷發展和社會分工的日益精細，家庭團體作為一個社會單位發揮的效用越來越低。以“家族”或“家庭”為主流的基本社會構成逐漸為“個人”所替代，而從原始的氏族家庭范疇中分化出來的個人，其作為個體本身所應具有的權利越來越受到關注。相較于此前的家族團體，人生而平等以及合意至上的理念為契約的締結和執行鋪平了道路，此前在羅馬法中既已存在的“契約精神”開始備受推崇。

到了19世紀，契約觀念受到了空前的重視。在這個被西方學者稱為“契約世紀”的時期，契約開始被賦予強制執行力：即不可因國家、家長意志而改變。⑥與此同時，由于個人與個人之間的契約關系成為了構成社會連結的基本單位，“個人”開始成為民事法律所調整的基本單位。梅因將其總結為一場從“身份”到“契約”的運動。⑦

由“身份”到“契約”的演進代表了民法規范的社會單位由國家、家族團體拆分為個人的一個歷史進程。強調個人自由和個人權利是這一時期民法發展的主旋律，因而此處與“契約”相對應的“進化前”狀態應當是忽視個人自由的等級團體。

二、現代民法中的“身份”再定義

雖然從19世紀開始迅速發展起來的契約觀念使得世俗化的契約交易已然成為社會運行的常態，但發展到20世紀之后，契約社會結構的弊端卻逐漸開始顯現出來。契約的締結建立在參與各方談判的基礎之上，而只要是談判，就無法確保絕對的平等，不論是形式地位上的，還是內容實質上的——民事法律僅僅保護平等的民事主體參加社會活動的權利，但卻不能保障平等其本身。因此，處于談判弱勢地位的個人就開始選擇結成團體，以期依靠團體的托庇來取得更多的談判優勢。在這一時期，開始出現一些基于個人意愿而自然形成的、“介于公權力和高度分散的個人之間的團體”⑧。由于這些團體內部的相似性以及其外部的特殊性，相應的法律也開始因為規范特定的范圍或特定類型的主體而具有特殊性。伊爾蒂將這些具有特殊適用性的法律稱為“團體法規”。團體法規通過“具有公共權威的契約”對個人在不同的范圍或社會團體中的地位進行保護，而這種在社會團體中的地位就是個人在新時期所享有的“身份”。⑨

這種團體法視角下的“身份”與梅因所謂的“身份”在內涵上截然不同。在團體法視角下的身份關系，是建立在個人擁有一套完整權利的基礎之上的。此時的團體不再與血緣或者家族活動相關，更不再是一種傳統等級劃分制度之下的團體，而是一種基于個體自愿而自發或自然結成的利益共同體。其產生的根本初衷是為了更好地爭取個人權利，而不是為了在不同團體內部設置有差異的利益。更進一步說，團體法視角下的身份首先就是一種自由選擇的結果，是個人為了一種更大的自由而自愿地讓渡自己的一部分自由給某個群體，而不論這種讓渡到底是由談判弱勢群體自發形成的，如工會、消費者保護協會等；抑或是基于相同領域內的商業活動或利益價值而自然形成的，如財團、商人行會等。

若說從家族社會到契約社會的演變是歷史的必然，那么從契約社會“回歸”到團體社會則更是社會發展新的動力。

三、從“契約”到“身份”

(一)大陸法系——從“個人”到“法人”

1.法國民法典中的個人自由主義

方流芳說：“在近代民法中，只有像細胞一樣分別存在的單個自然人，沒有多數細胞聚合而成的組織器官……一切民事關系不外是單個自然人之間權利和義務的牽涉。”⑩這一提法雖不盡可適用于所有的近代民法規范，但在近代的法國民法典中卻得到了充分的體現。1804年的《法國民法典》在開篇第一卷就規定了“人”的民事法律地位：“所有法國人均享有民事權利”，?其中既不包含外國人，更未提及法人或團體。因此可見，法國的民法典只在法律上承認自然人為主體，而并沒有承認法人的民事主體地位。對于團體身份的內容避而不談，立法者更多的是出于以下幾點考慮：

首先，在法國大革命之后，法典起草者受當時法國個人自由主義思潮的影響甚深。每一個自然人的利益在被放大后得到前所未有的重視，相應的，團體的利益就不再能夠得到相當的關注。事實上，相比法人或團體的法律地位，法典起草者更關心的顯然是諸如人身安全、婚姻自由、監護等在當時更具有“革命成果屬性”的問題。

其次，無視對團體的保護恰恰反映立法者在當時最現實的“自我保護”意識。在法國大革命期間，民眾團體在推動革命方面發揮了至關重要的作用。拿破侖在制定民法典時，必然不愿意封建行會組織利用法人或社團的形式死灰復燃進行“復辟”。事實上，就連法國大革命的領導者們都曾對“團體主義”心存戒備。在當時的社會主流觀念看來，團體是一個與國家主權緊密相連的概念，而不論哪一個個體成員自設團體，本質上都是對國家主權的背離。?

當然，法國立法者對于團體地位的立法態度并沒有一直保持消極，隨著資本主義商品經濟的發展，社團法人特別是公司大量產生，逐漸成為一種無法被忽視的社會力量。于是到1807年，法國商法典的頒布最終承認了商人組織和公司的法律地位，而隨后有限責任公司形式的出現則標志著法人制度發展更為成熟。與此同時，1804年《法國民法典》所強調的完全的、絕對的和毫無限制的自由也逐漸發生了變化。20世紀60年代以后，資本主義社會中壟斷企業的形成以及經濟危機的爆發使得自由放任開始被國家干預主義所取代。這一時期，立法者開始意識到契約自由應當受到限制——契約當事人雖然享有締約自由，但是他們所享有的締約自由應當受到限制。?至此，法國民法和其他大陸法系國家的民法一樣，開始呈現出一些新的發展趨勢：在從‘身份’到‘契約’的運動過程中，同時又出現了從‘契約’到‘身份’的返潮和回歸，契約自由開始走向了契約的社會化。

2.德國民法典中的團體主義

有學者將德國的民法描述為符合德意志民族精神的立法，而這種使德國民法典與法國民法典產生巨大差異的民族精神又被歸結為“日耳曼民族的團體主義精神”?。德國并沒有經歷過像法國那樣的社會分裂和變革，因而長久以來的“團體主義精神”始終得以保存，這一切都使得在德國，團體作為一種基本的社會構成單位，其地位與自然人并無實質差異。也正是因為如此，早在普魯士的“普通法”以及奧地利和薩克森的民法典中，就已經有對于團體和法人制度的規定。

與法國的制法順序恰恰相反，德國在民法典以前已經頒布了1800年商法典，其中延續了普魯士“普通法”以及奧地利和薩克森的民法典中一貫的做法，早早地就承認了商業團體的法律地位。隨后頒布的《德國民法典》則繼續保持了這一設定，明確規定了團體和法人的民事權利義務：德國民法典在人格人的概念之下并排列出了自然人和法人作為民法的主體，?同時將法人分為三類：社團法人、基金會和公法人，并且以69條之多的條款對法人制度作了系統的規定，其內容包括法人的權利能力、行為能力、法人的分類、法人的設立和法人的清算等等。

(二)英美法系——從契約自由到身份保護

美英兩國的新興資產階級在取得社會支配地位之初，將普羅大眾從封建社會神學和行會的束縛下解放出來，通過宣揚個人的權利和自由來吸引信眾以鞏固自身的地位。為了守住這種來之不易的自由狀態，防止重蹈封建舊制度的覆轍，政府被要求作為“守夜人”而存在，法律則被要求創立一種秩序以規范和保障契約自由和契約安全。到了20世紀初，契約在法律中的發展已然達到了頂點，法律表現出了對個人意思自治從未有過的重視。恰如赫伯特·斯賓塞在《正義》一書中所說的：自由簽訂契約的權利是“不受限制的作出承諾的權利”?。這是一個瘋狂的時代，保護企業利益，刺激經濟盡可能快地增長，成為了這一時期其他相關法律的全部重心。

然而，隨著資本主義自由經濟逐漸發展壯大到了壟斷資本主義經濟階段，不受限制的契約自由造成的弊端開始充分顯露出來：契約的訂立常常是單方地位優勢的產物。從社會整體的角度來看，契約的絕對自由已經不利于社會的和諧發展，甚至只會導致貧富的急劇分化和社會的動蕩。?到19世紀末，英美契約法迎來了新的變革——“從契約到身份”的社會運動開始成為主流。個人的意志不再被視作完全不受限制，取而代之的，更多關于“身份”的提法開始出現，個人被賦予各種各樣新的“身份”后才重新納入權利義務的考慮范圍。

四、“身份”概念回歸背后的民法價值轉向

伊爾蒂對于民法從“契約”到“身份”的回歸有過這樣的解釋：回到“身份”并不意味著回到團體內部的規則，而是過渡到和約型的法律，即從單個的團體和公共權力之間的協議中產生出來的法律。因此，與其說這是個人重新獲得意思自治或者說是非國家法的重新出現，不如說是一種不同的權力體系，是統治力量之間的另一種關系。?把現代民法對于“身份”關系的再塑造理解為一種不同的權利體系的構建，或許能夠在一定程度上解釋這樣一種民法概念回歸的現象。在這種現象的背后，隱含著民法價值的一些發展趨勢。

(一)關注重點從形式正義演化為實質正義

可以說，“從身份到契約”理論的發展使得自由與平等之名深入人心，每一個獨立個體都得以意識到自己是完全自由與平等的。而平等個體之間的契約一經成立，其神圣的狀態即被固定，這種契約理念所蘊含的自由平等精神折射并促進了一個社會的文明進程。正是在此背景之下，現代民法開始重新正視每一個個體的身份，以及由這個身份所造成的契約談判中的不同地位。只有在此基礎上消除權利偏差，才有可能實現當事人之間實質的平等。

(二)對個人權利的保護從均等到傾斜

近代民法開始對個人權利的無差別重視使得“平等”在某種程度上得以實現，盡管這種平等僅局限于程序層面。正如歷史上曾經真實發生在大多數國家的情況那樣，市場經濟的發達和工業化分工的細化，使得貧富差距越拉越大。僅僅從程序上表明對個體權利的均等保護已然不能解決個體因身份差距而實際產生的不平等問題。因此，現代民法開始以有偏差的保護來實現實質上的平等，即對契約關系中處于弱勢地位的個體給予更加優位的保護。

(三)保護范圍從專注個人利益到兼顧社會團體利益

由經濟學理論的基本假設可知，經濟人的存在必然以追求個人利益最大化為目的。事實上，企業為謀利而破壞環境、經營者利用壟斷地位侵犯消費者權益，雇主傾軋勞動者……都是契約自由泛化而導致的，也充分應證了經紀人假設的真實存在。如果民法在默認這一前提的條件下依然只關注對個體權益的保護，則未免狹隘。

20世紀以后，法學家們開始對這一問題進行反思，反映在立法上，則表現為現代民法開始兼顧社會利益，同時也對個人契約自由進行約束。身份因素被重新引入現代民法的理性選擇范圍之內。概括來說，個人因自身具有的身份而被賦予了更多義務，顧全社會整體利益的義務。

[ 注 釋 ]

①[英]梅因.古代法[M].沈景一，譯.商務印書館，1959.97.

②波斯納、貝克爾等學者主張將家庭視作類似于商業合伙的契約關系.[美]理查德·A.波斯納.法律的經濟分析[M].中國大百科全書出版社，1997.[美]加里·斯坦利·貝克爾.家庭論[M].商務印書館，2005.

③何勤華，魏瓊.西方民法史[M].北京大學出版社，2006：296.

④陳剛.從身份社會到契約社會[J].南京師大學報，2005(1).

⑤江平，米健.羅馬法基礎[M].中國政法大學出版社，1987：236.

⑥[美]伯納德·施瓦茨.美國法律史[M].王軍，洪德，楊靜輝，譯.中國政法大學出版社，1990.69.

⑦[英]梅因.古代法[M].沈景一，譯.商務印書館，1959.97.

⑧[意]那塔利諾·伊爾蒂.解法典化的時代[M].薛軍,譯.羅馬法與現代民法(第四卷).中國人民大學出版社，2004.

⑨[意]那塔利諾·伊爾蒂.解法典化的時代[M].薛軍,譯.羅馬法與現代民法(第四卷).中國人民大學出版社，2004.

⑩方流芳.近代民法的個人權利本位思想及其文化背景[J].法律學習與研究，1988(6).

?羅結珍，譯.法國民法典[M].北京大學出版社，2010.2.

?葉林.私法權利的轉型——一個團體法視角的觀察[J].法學家，2010(8).

?張民安.法國民法[M].清華大學出版社，2015.8.

?葉林.私法權利的轉型——一個團體法視角的觀察[J].法學家，2010(8).

?德國民法典>的形成于變遷[M].朱巖，譯.法律出版社，2003.62.

?[美]伯納德·施瓦茨.美國法律史[M].王軍，洪德，楊靜輝，譯.中國政法大學出版社，1990：131.

?何勤華，魏瓊.西方民法史[M].北京大學出版社，2006：373.

?[意]那塔利諾·伊爾蒂.解法典化的時代[M].薛軍,譯.羅馬法與現代民法(第四卷).中國人民大學出版社，2004.