國際投資中我國政府的應對之策
——以大熊貓引發的對中國第四起投資仲裁案為例

2019-12-15 05:19:26張鵬飛

法制博覽 2019年14期

關鍵詞：措施

徐俊張鵬飛

1.西北政法大學，陜西西安 710000；2.中國計量大學，浙江杭州 310000

一、案情介紹

亞化公司在中國四川省綿竹市投資開發當地磷礦資源，公司的采礦權于2018年2月28日到期。但公司于2017年6月和11月分別收到四川省地方政府的通知，要求其停止在九鼎山礦山的開采運營，理由是該區位于大熊貓自然保護區，出于公共利益的考量，駁回了亞化公司采礦權延期申請。亞化公司主張，四川省地方政府的決定違背了國際法規定，必須對其損失進行補償。

二、案例分析

(一)管轄權問題

國際投資協定是目前調整國際投資關系最為重要的國際法手段，國際投資仲裁是其中規定的專門解決外國投資者與東道國政府之間投資爭端的國際機制。在外國投資者母國與東道國簽訂國際投資協定的情況下，東道國針對外資實施的所有政府措施，包括有關法律、法規、程序、要求或實踐均受相關國際投資協定的規制，外國投資者可將其與東道國之間因有關政府措施引發的所有投資爭端提交國際仲裁庭裁決。例如，2009年《中國與東盟全面投資協定》第一條第(七)項規定可受國際投資仲裁庭裁決的東道國措施是指：“一締約方所采取的，影響投資者和(或)投資的，任何普遍適用的法律、法規、規則、程序、行政決定或行政行為，包括：1.中央、地區或地方政府和主管機關所采取的措施；2.由中央、地區或地方政府和主管機關授權行使權力的非政府機構所采取的措施；……”。[1]本案中，四川省地方政府發出的、要求亞化公司撤離和修復位于保護區內礦場的非正式要求，符合該協定中有關締約國采取的“措施”規定，因此引發的投資爭端應屬于國際投資仲裁的受案范圍。

1985年《新加坡與中國雙邊投資協定》第十三條規定：“由征收、國有化或其效果相當于征收、國有化的其他措施發生的補償數額的爭議，提交友好協商后六個月未能解決的，可將爭議提交由雙方組成的國際仲裁庭。”[2]新加坡亞化公司可以根據上述規定提起國際投資仲裁。但是，由于中國當時尚未加入《解決國家與他國國民間投資爭議的公約》(以下簡稱ICSID公約)，所以《新加坡與中國雙邊投資協定》中沒有規定ICSID仲裁機制，爭端只能提交給依據《新加坡與中國雙邊投資協定》成立的臨時仲裁庭進行裁決。仲裁庭的兩名仲裁員由當事雙方自己選任，最后一名仲裁員由先前選任的兩名仲裁員共同任命，并作為仲裁庭主席。仲裁庭主席人選雙方當事人不能達成一致時，爭議雙方都可向斯德哥爾摩商會仲裁院主席請求做出新的或必要的仲裁庭主席任命。《新加坡與中國雙邊投資協定》規定，臨時仲裁應盡量在新加坡進行。根據一般的國際法原則，仲裁地法院有權對仲裁裁決進行司法審查，《新加坡與中國雙邊投資協定》下的這種臨時仲裁機制可能使中國處于不利地位。

新加坡是東盟成員國之一，《中國與東盟全面投資協定》于2010年1月1日生效，其中第十四條中規定了解決外國投資者與東道國投資爭端的ICSID仲裁機制。它的適用范圍包括締約方在另一締約方境內的所有投資，不論是在本協定生效之前或之后設立的。然而，本協定不適用于因生效前發生的事件而產生的投資爭議，也不適用于已解決或已進入司法或仲裁程序的投資爭端。目前，中國與新加坡均已加入ICSID公約，新加坡亞化公司在中國的投資是在《中國與東盟全面投資協定》生效前業已合法設立的投資，且引發本起投資爭端的事件發生在2017年，所以，亞化公司也可以依據《中國與東盟全面投資協定》提起ICSID仲裁，以期更加有效地實現其訴請。ICSID采取“一裁終局”的原則，要求締約各方將其裁決視為本國最高司法機關的最終裁決，任何締約方的國內法院均不得對其進行司法審查。

(二)征收問題

1985年《新加坡與中國雙邊投資協定》和2009年《中國與東盟全面投資協定》中都規定有“征收條款”，原則上禁止東道國政府對外資采取征收、國有化措施或者其效果相當于征收、國有化的其它措施，除非有關政府措施是基于法律允許的目的，并在不歧視的基礎上，在實行措施后為外國投資提供有效補償。征收的種類有兩種：一是直接征收；二是間接征收。前者是指東道國政府公然地、一次性地將外國投資者資產全部或者部分地收歸公有的行為；后者是指東道國當局在沒有從法律上獲取別國投資者資本所有權的情況下，使用阻礙或對外國投資者資產的有效支配權、使用權或處分權造成影響的行為。本案中，四川省地方政府并未取得亞化公司投資資產的所有權，有關政府措施顯然不構成“直接征收”，爭議焦點即是中國地方政府要求新加坡亞化公司撤離、修復礦場及駁回其采礦權延期申請的一系列措施是否構成“間接征收”，進而需要對亞化公司進行賠償。

不管根據國際法，還是國內法，國家均有權對境內的外資實施必要管制。東道國有關政府措施如果是合法、合理的外資管制行為，即使對外資產生了負面經濟影響，并不構成間接征收。在本案涉及的兩個國際投資協定中，雖然1985年《新加坡與中國雙邊投資協定》中對東道國的外資管制權未做規定，但2009年《中國與東盟全面投資協定》中卻確認了東道國為保護動物生命或健康而采取必要措施的外資管制權。該協定第十六條第一項第二款中規定，如果東道國有關政府措施不在情形類似的締約方、締約方的投資者或投資者的投資之間構成任意或不合理歧視的手段，或構成對任何一方的投資者或其設立的投資的變相限制的前提下，東道國可以采取或實施為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施。根據新法優于前法的一般法律原則，本案四川省政府有權為了保護大熊貓生存而對亞化公司而采取必要措施，這屬于行使外資管制權的合法行為。

當然，東道國的政府措施除了符合合法性要求之外，還應具有合理性。根據國際習慣，判斷東道國政府措施是否具有合理性的標準主要有：一是符合目的善意原則，即東道國政府措施應當符合公益目的。本案中我國地方政府的措施是基于保護大熊貓這一珍稀動物的公益目的，既不是為了打擊外國投資者，也不是為了惡意侵占外國投資者的資產，符合目的善意原則的要求。二是具有科學證據，即要求有證據表明政府措施是在具有充分的科學依據的基礎上作出的。在未來的國際仲裁中，中方能否出具充分的科學證據將是贏得本案至關重要的一點。從現有證據來看，綿竹市政府發出的要求該公司停止礦山運營的通知經過水土保持計劃審批，具有一定的科學依據。但是，中方應進一步收集亞化公司開礦行為對大熊貓生存構成嚴重威脅的充分科學證據。三是符合非歧視和比例原則。非歧視原則指東道國的措施是具有普遍性的、不針對個別投資者。無證據表明本案有關政府措施存在任何變相限制或歧視亞化公司的情況。比例原則主要考慮東道國公共利益與投資者利益間的平衡關系。[3]本案中，保護大熊貓自然棲息地對于生態環境的保護具有重要價值，屬于重大的公共利益，亞化公司在“大熊貓保護區”內的開礦行為與我國的公共利益發生嚴重沖突。毋庸置疑，停止開礦、保護大熊貓自然棲息地是保護大熊貓——這一珍稀動物生存的必需措施，除了令其撤離該區域，并不給予其采礦權延期申請以外別無他法，當地政府有關措施符合比例原則。

再從國際投資仲裁實踐來看，隨著可持續發展原則在國際法上的確立，最近十多年以來，國際投資仲裁庭在認定東道國有關政府措施是否構成間接征收時，除考慮有關措施對外資產生的負面影響以外，還會考慮措施的目的，東道國在非歧視的、善意的、依據正當程序作出的公益措施已經較少被認定為間接征收。[4]例如，2005年，加拿大梅塞尼斯公司訴美國案仲裁裁決中認為：“作為一個普通國際法的事實，經過合法程序、為了公共利益的非歧視的行政法規，對外國投資者與投資產生影響并不構成征收，也不負責賠償”。2015年阿德爾訴阿曼案仲裁庭也認為：“東道國政府基于保障正當的公共利益，例如公共健康、環境等例外情況，在非歧視的情況下所實施的管制措施，不能夠認定為間接征收”。[5]

綜上所述，本案中，我國當地政府為保護大熊貓的采取的有關措施是合法、合理的外資管制行為，不構成對外資的間接征收，無需對亞化公司進行賠償。

三、思考與建議

(一)可持續發展理念應貫徹外資投資領域的各個方面。為了實現經濟與社會的可持續發展，我國要加快轉變外資投資方式和領域，既要促進經濟的健康平穩運行，更加要注意在引進外資過程中的環境保護，做到經濟與環境的同步可持續發展。我國在引進國際投資的過程中，應提高引進投資促進經濟發展與維護國家公共利益之間的平衡能力以及增強防患于未然的環境保護意識。引導、促進外國投資以不破壞生態環境的方式實現其經濟收益，努力建設外資領域的生態文明。特別是在允許外資開發我國礦山、森林、河流、海洋等自然資源時，我國有關政府和部門應事先盡力做好環境、生態安全評估，切忌為追求經濟利益而放棄生態安全底線。

(二)在中外投資協定中規定公益保護條款。首先，在協定序言中申明保護環境、公共健康及珍稀動植物生命等公共利益目標的態度，提及“環境保護”、“可持續發展”等字眼，為東道國公益措施的合法性奠基基調。其次，在中外投資協定中明確東道國征收行為與合法公益管制措施的區別，規定東道國享有為公共利益而采取必要措施的外資管制權。可以規定“間接征收的公共利益例外”條款，將東道國基于公共利益保護的合理管制性行為排出于“間接征收”的范圍之外，或者規定使東道國享有更廣泛外資管制權的一般例外條款。最后，在中外投資協定中建立權威的條約解釋機制，防止國際投資仲裁庭隨意將東道國合法、合理的公益措施解釋為違反投資協定的間接征收行為。

(三)盡量通過“談判”、“協商”等ADR(Alternative Dispute Resolutions)解決國際投資爭端。與仲裁相比，ADR是一種能夠為爭端各方提供直接協商機會、且沒有強烈對抗色彩的溫和爭端解決方式。中外投資協定中可以要求當事各方應首先積極通過ADR解決有關爭端，即可以增加爭議各方要想啟動國際仲裁訴訟必須首先適用ADR的規定。