文化產業的法治化
——評《中華人民共和國電影產業促進法》

王李平

西北政法大學，陜西 西安 710063

電影產業長期受到國家的重點關注，2001年12月12日，國務院通過了《電影管理條例》(下簡稱“條例”)，并且從2002年2月1日起，該條例實施并生效。

而在2016年，全國人民代表大會常務委員會通過并發布了《中華人民共和國電影產業促進法》(下簡稱“促進法”)，并于2017年3月1日正式實施。

筆者認為兩者的比對和差別對研究評價《促進法》有著重要的意義。

一、由“條例”到“法”

國內從上一代的《電影管理條例》到2002年的新《電影管理條例》，始終是通過行政法規以及政策方式對涉及到電影產業的社會關系進行調整。而《促進法》第一次通過正式立法的方式對電影產業進行調整，作為電影產業乃至文化產業領域第一部法律，無疑是起到了領頭羊的作用以及承擔了探索合適法律形式的任務。

二、軟法治國

依法治國其中的“法”的定義隨著不同的時代應有其不同的，獨特的定義。傳統法理上認為法律和其他的行為規范的最大的不同即是法律是通過國家強制力的保障。軟法的出現有打破這種傳統定義的趨勢，有軟法學者認為將現有“法”(廣義上的法)可以區分為“全保證”、“半保證”以及“不保證”三類。其實質邏輯的不同代表著硬法是通過國家強制力的強迫而產生法律效力，法律關系的主體因為畏懼而被迫遵守行為規范。軟法的法律效力則是在利益驅使下的主體基于自己主動意愿而產生的，即是在硬法形式下的軟法，也是通過“國家強制力保證利益，利益驅動主體”的模式在運行，國家強制力只能保證利益的落實，而并不能強迫法律主體去追求利益。

文化產業領域的大繁榮所需要的行為規范更應該是鼓勵性的，促進性的條文而非禁止性行為規范，即應該是以軟法為主。美國的電影產業也經歷過適用《電影制作法典》的硬法時代，直到演變到行業內部的自治自律，變成了甚至失去硬法形式的最純粹最軟的“法”。

三、現行《促進法》的變化

《促進法》的第一個變化體現在其目的上，由“管理”變更為“促進”，體現了其軟法性質和立法角度。僅在必要的時候，通過政府進行少量干預，這也是《促進法》中硬性條款的存在的必要性。

基于《促進法》的軟法性質以及立法目的的變動，《促進法》包括大量的軟性內容的增加以及對硬性內容的刪減改動。

(一)《促進法》第一條中有軟法常有的口號性，原則性內容。與之相類似的還有《促進法》第四條新增內容。

(二)《促進法》第三條相比對《條例》第三條，去除了“應當遵守憲法和有關法律、法規”，這似不妥之處。即便是軟法，也應該在法律體系之下運行，軟法代表的僅是內容和形式的軟化，而不是沒有任何束縛。

(三)《條例》第七條中的主體由“單位”變更為“組織”，《促進法》刪除了《條例》的電影制片單位設立制度和攝制電影片許可制度。《促進法》第二十四條極大簡化了例第三十八條的電影放映主體的設立，僅僅對人員和資金等硬性條件進行了要求。條文的內容盡管仍然是標準的硬法條款，但是其趨勢卻是在逐漸變軟，正是《促進法》嘗試性的改變以及過渡性的體現。

(四)《促進法》對電影本身的審查也開始呈現“松手”傾向。一方面，增加了相關的軟性條款，除了在第四條原則性地規定了“雙百原則”，《促進法》第十二條新增“鼓勵電影劇本創作和題材、體裁、形式、手段等創新”，鼓勵，支持電影本身的創新，推動整個產業的發展。另一方面，對電影本身的審查開始放松。《促進法》第十三條將例第二十六條的“劇本審查制”改成“劇本備案制”，其實質是將原屬于行政部門的審查權部分下放到攝制主體。

總體上，《促進法》的電影審查制度在逐步放松權力，盡管仍然屬于硬法，但是已經開始初步的向軟法開始過渡，已經打下了電影領域中軟法治理的第一步基石。

(五)《促進法》第九條增加“電影從業人員應該德藝雙馨”，這又是一種在硬法形式下的軟法條款，在看似嚴格的禁止性規范下是一條類似傳統道德的內容。

(六)《促進法》的第七條，第三十一條新增加了對知識產權的保護，而且法條中使用的詞是“與電影相關的知識產權”而并非“與電影相關的版權”，該條文同樣包括對版權以外的其他知識產權的保護。

(七)《促進法》最后一部分新內容就是很純粹的軟法內容，性質很接近《科技法》，保有大量純粹鼓勵性，支持性條款。包括對電影產業的基礎領域加以強調。第六條指出應該“國家鼓勵電影科技的研發、應用，制定并完善電影技術標準”，就是對電影產業的技術基礎進行鼓勵。其次，《促進法》第四章“電影產業支持、保障”的內容基本上是對電影拍攝過程中可能遇到的困難加以政策上的扶持，包括資金，場景，人員等等方面。參考美國的經驗，成功的影片有時需要政策支持下的資金支持，包括國家基金以及優惠政策。《促進法》中第四十條中鼓勵銀行進行相關融資，鼓勵知識產權質押，并鼓勵通過保險產品和擔保轉嫁、規避風險。

四、《促進法》的優劣

《促進法》作為一部嘗試性，過渡性的法律，真正的特色在于其“軟硬結合”，從純粹的硬法向純粹的軟法過渡的階段的橋梁。《促進法》預示著從純粹的政府管理式的法開始向社會公共治理式的法開始轉變，即一些學者認為的“國家主義法律模式到公共治理法律模式”的軟法模式。盡管《促進法》里面有些條款應該向“軟法更軟，硬法更硬”(如應加大獎勵力度以及加強對版權的保護)的方向加以改進，《促進法》仍然在絕大多數情況下做到了“軟硬適中”的橋梁。

但是《促進法》的電影審查部分仍然有可以改進的余地。曾經對電影監管的原因主要是電影的內容可以輻射到全社會，如果對電影不加以監管，有可能對社會造成一種錯誤的引導。這種出發點是好的，確實不恰當的電影內容會帶給社會負面影響。由此衍生出來的最經典的說法是不和諧的影片會誤導兒童與青少年以及會損害到國家的意識形態。

但是筆者認為有幾個問題。

第一，觀影的人固然有青少年，但也有成年人，在輻射的全社會的各個階層中，不同的人對不同的事務的接受能力，以及在事務下被影響的概論都是不一樣的。電影的觀眾事實上會聚合分化，實施分級制度其實是可以更好地幫助家長認清他們的孩子不該看什么電影，同時又保證成年人固有的權利。

第二個，藝術確實具有意識形態，因為藝術本身就寄托著作者的思想，每一個國家的電影必然受其意識形態支配。但是且不論一個思想成熟的人對外來思想的抵抗力，通過電影控制意識形態應該用更為隱蔽的方式。

第三個，按照現行審查制度，一共有五位專家對電影進行審核并且實施極為嚴苛的一票否決制。

其實始終不愿放開電影分級制度的原因即是文化領域的立法仍然是處于政府管理式的立法。自古以來，中國人遵循著一種思想上金字塔型的優越感。這種思想體現在電影審查制度或者說整個文化審查制度時體現為審查機構對于作品的觀眾持一種俯視，教化的心態。在美國早期的電影管理體系中，天主教會以上帝的名義，扮演了相似但更嚴苛的角色，對普世進行道德審判。但其實這是有違憲法精神的，憲法規定了人與人之間的平等以及自由，國家并不是一個從智力和暴力都凌駕于公民之下的機構，而公民的代表，協調處理公民共同事務的存在。

所以這種政府管理式的法一定會逐步演變成公共管理性質的法，形式也會由硬而軟。若以《促進法》為例，屬于軟法的條文終將越發抽象，由具體的條款會越發地向憲法內的原則性規定靠攏。其實質是軟法將極度軟化，并將硬法的內容逐漸剔除。在這之前，以現行《促進法》的過渡性質，可以嘗試性建立一個在政府指導下，參考行業內意見的分級制度。通過這種軟硬結合的方式逐步地轉化立法模式推動電影產業的法治化進程。