淺析連結點的軟化理論

唐書娟 徐征徵

云南師范大學文理學院，云南 昆明 650222

一、連結點軟化理論的定義

連結點軟化是指在沖突規范中規定靈活的連結點而使沖突規范的適用具有靈活性。其主要表現是對一種涉外民事法律關系設定多個連結點，或者運用最密切聯系原則、意思自治原則和分割規則，靈活地選擇準據法，從而導致不是完全由立法者選擇連結點確定準據法，而是賦予法官一定的自由裁量權，尊重當事人的意思自治，在具體案件中運用靈活的方法確定準據法。

二、連結點軟化理論的歷史背景

(一)傳統國際私法理論的不足

傳統國際私法理論是以德國學者薩維尼為代表的法律關系本座說，該說把各類民商事關系“場所化于”或“分配到”特定的國家或地區，一國法院適用外國法是由所涉及的法律關系自身的性質來決定的。例如：人的身份能力以住所作為本座、物權以物之所在地為本座、契約以債務履行地為本座、侵權以損害發生地為本座、行為方式(無論是財產行為還是身份行為)以行為地為本座、程序問題以法院地為本座，而這個本座所在地法律就是解決某類民商事糾紛的法律依據。

自20世紀以來，由于第二次和第三次科技革命的推動，世界進入了高速發展的時代，國際私法領域出現了很多新情況和新問題，法律關系變得越來越復雜，傳統國際私法理論和規則已經無法滿足時代的發展要求。以薩維尼為代表的傳統沖突規則極為概括，往往把復雜的法律關系簡單化，某類法律關系只給定一個連結因素，例如合同糾紛適用債務履行地法律，但是除一般的合同以外，還有特殊合同，合同履行地法已經無法公正、合理地解決合同法律糾紛。

在這種背景下，以庫克、里斯、柯里、卡弗斯為代表的美國現代國際私法學者對傳統國際私法理論提出了猛烈的批判。他們認為傳統國際私法雖然可以保證判決的可預見性和一致性，但是這種學說是盲目的和機械的，如果把沖突規范比作火車站中的一套信號燈，并把法官比作火車司機。作為火車司機的法官，無需知道行駛前方是什么站，只需要按照信號燈所提供的信息往前開就行了。在這種背景下，對連結點進行軟化處理的理論應運而生。[1]

(二)連結點軟化理論的提出

連結點的軟化處理最早是由16世紀法國學者杜摩蘭提出的，他在《巴黎習慣法評論》中提出意思自治原則，把該原則從民法中引入國際私法領域。他認為，在契約關系中，應該適用當事人協商一致選擇的習慣法，杜摩蘭的意思自治原則現已經發展成為國際社會普遍接受的確定準據法的方法。

20世紀60年代，美國現代國際私法學者在否定傳統國際私法選擇規則的情況下，提出了諸多法律選擇方法，例如庫克的本地法說、里斯的最密切聯系說、卡弗斯的優先選擇原則、艾倫茨威格的法院地法說、柯里的政府利益分析說。這些學者構建了更開放和靈活的法律選擇方法的體系，在一定程度上矯正了傳統國際私法規則的缺陷，但是這些法律選擇方法有的過于抽象，在司法實踐中無法把握；有的過于復雜，對法官的要求過高，法官的知識必須達到法學家級別才能駕馭這些方法，而且適用這些規則會有較強的適用法院地法的傾向。

因此，傳統國際私法“規則”和現代國際私法“方法”較量后，重返規則。但是當代國際私法規則已不是對傳統規則的簡單重復，而是吸收了現代國際私法理論的合理內涵，糾正了傳統理論中連結點過于單一、僵硬的缺陷，對連結點進行了軟化處理，例如，現當代相當數量的國家都把最密切聯系原則作為沖突法的“帝王條款”。

從國際私法發展史來看，連結點軟化理論并不是國際私法某個學者提出來的，它是現當代國際私法學者在批判傳統國際私法理論的基礎上提出了不同的法律選擇方法和體系，這些方法和體系構成了對傳統國際私法的規則進行了修改和優化，從而提高了沖突規則的開放性、靈活性和適用結果的公平性。

三、對連結點進行軟化處理的方式

(一)靈活的、開放的連結點取代僵化的連結點

最密切聯系說和意思自治原則是繼法律關系本座說后在國際社會普遍接受的國際私法理論。意思自治原則賦予當事人協商一致選擇準據法的權利，前面提到，杜摩蘭主張的“意思自治”原則，不僅允許當事人通過明示的方法協商一致選擇合同準據法，還允許通過默示的方法選擇準據法，這樣的法律選擇方法具有很大的靈活性。目前，意思自治原則已經從合同領域向其他領域例如不動產物權、侵權、婚姻家庭擴展。

最密切聯系原則，是美國學者里斯總結法官富德審理“奧斯汀訴奧斯汀案”和“貝科克訴杰克遜案”的審判實踐，在《第二次沖突法重述》中提出的，該說提出在確定某一法律關系應適用的法律時，不應機械、呆板地根據該法律關系的本座確定準據法，而要權衡各種與該案有聯系的因素，看哪一個地方(或國家)與案件的事實和有關當事人有最密切的聯系，即結合每一個具體案件，靈活地選擇準據法。例如《第二次沖突法重述》在規定決定侵權問題的法律選擇時便列舉了下列四個聯系因素：(1)損害發生地；(2)導致損害的行為發生地；(3)住所、居所、國籍、公司所在地，當事人經濟活動地；(4)當事人雙方關系集中地。合同領域應該考慮的因素有：(1)當事人意思表示；(2)若不存在當事人意思表示時，還應考慮：締結地、談判地、履行地、合同標的所在地、住所、居所、國籍、公司所在地，當事人經濟活動地。至于應該選擇哪個國家的法律作為準據法，由法官根據案件的具體情況決定，法官便擁有了較大的自由裁量權。最密切聯系原則最開始是為解決合同和侵權問題而提出的，但是由于其開放性和靈活性，目前，該說已經拓展到婚姻的效力、夫妻財產制、離婚、父母子女關系等領域的法律沖突問題的解決，以及住所、國籍的積極沖突的解決等。

(二)連結點由簡單向復雜發展

增加連結點的數量，以增加連結點的可選性。與傳統的范圍對應一個連結點不同，現當代國際私法一個范圍對應2個及以上連結點，改變了過去一個涉外法律糾紛只能通過一個連結點尋找準據法解決的局面。從沖突規范的類型看，單邊沖突規范和雙邊沖突規范都是只有一個連結點，選擇型沖突規范有2個或2個以上連結點，相比于單邊和雙邊沖突規范，選擇型沖突規范為當事人的糾紛解決提供了多種可能，增加了可選擇性。

(三)分割規則的運用

分割規則的運用體現在兩個方面：首先，是對同類法律關系按照內容和性質不同進行分割。二戰以后，由于科學技術的發展，法律關系也日益復雜、多樣。從宏觀上講，一些新的法律部門不斷涌現；從微觀上講，同一法律關系內部也開始分化。因此，有必要把同一類法律關系加以區分，規定不同的連結點，例如把侵權行為劃分為一般侵權行為和特殊侵權行為，不同的侵權案件適用不同的準據法，使準據法的選擇更符合日益復雜的法律關系的各種具體情況，從而使案件得到公正、合理的解決。其次，是對同一法律關系的不同方面進行分割，例如合同訂立適用合同訂立地法律，合同履行適用合同履行地法律。對同一法律關系的不同方面進行劃分，并規定不同的連結點，相對增加連結點的數量，也是軟化傳統沖突規范的一種有效方法。

四、連結點的軟化處理在我國國際私法立法中的體現

我國目前國際私法立法主要包括2011年頒布的《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)、最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱解釋(一))。

(一)意思自治原則在我國國際私法立法中的體現

意思自治原則在《法律適用法》中涉及的條款共計15條，我國將意思自治原則廣泛運用于合同、婚姻家庭、委托代理、信托、知識產權侵權等領域。可以看出，我國已經把意思自治原則從傳統的合同法律選擇領域引入到了其他領域，把該原則的重要性提高到了指導原則的高度。在比較國際私法上，就筆者所知，世界上還沒有哪個國家的國際私法立法將當事人意思自治原則置于如此突出的地位，并在如此廣泛的領域準許當事人協議選擇涉外民事關系所應適用的法律體系。這體現了作為新中國第一步國際私法制定法《法律適用法》的開放性、兼容性和先進性。[2]

(二)最密切聯系原則的運用

最密切聯系原則在《法律適用法》中占有重要地位。該法第2條第2款規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”該法把最密切聯系原則作為一項補充性原則，在該法和其他法律均無規定的情況下，適用最密切聯系原則。該法第6條標明，適用該法選擇某一國家的法律作為準據法時，而該國是一個多法域國家，適用最密切聯系原則尋找準據法。在分則中，關于一般合同，第41條規定：“當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”一方面可運用特征性履行方法將履行義務經常居所地法界定為最密切聯系地法，又允許法官不受此限制而直接運用最密切聯系原則去選擇其他與合同有最密切聯系的法律。同時，該法第19條、39條把該原則引入有價證券和自然人國籍確定的領域。

(三)增加連結點數量，增強沖突規范的靈活性

據筆者統計，《法律適用法》中單邊、雙邊和重疊沖突規范的數量只占到該法的20%，選擇型沖突規范占到80%。如第22條規定：“結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。”通過在合同、侵權、婚姻家庭、物權等領域，我國吸收了目前各國最前沿的立法經驗，增加了連結點的數量，從而達到“軟化”連結點的目的。

(四)分割規則的運用

分割規則廣泛運用于《法律適用法》，例如把合同根據不同的性質，基于弱者保護原則，把消費者合同和勞動合同從一般合同中分離出來，規定在42和43條。把結婚的條件分割為結婚的實質要件和形式要件，分別規定在21條和22條；把夫妻關系分割為夫妻人身關系和財產關系，分別規定第23和24條；遺囑繼承分割為遺囑方式、遺囑效力、遺產管理等事項、無人繼承遺產的歸屬，分別規定在32-35條。分割規則的運用在解決問題時可以做到有的放矢，但是不能過度分割，否則會導致法官和當事人選擇法律的過程出現偏差和困難。